Wie man liest, ist der Streit um die „wirtschaftliche Neugründung“ und deren Haftungs­konsequenzen bei der Verwendung von Kapital­gesellschaften für die Gründung und Umstrukturierung von Unternehmen noch lange nicht ausgetragen (zuletzt Habersack, AG 2010 S. 845). Bekanntlich kommt die Debatte aus der Praxis über Mantel- und Vorrats­gesellschaften.

Der Gesetzgeber hat sich die Gründung eines AG- oder GmbH-Unternehmens, bildlich gesprochen, einst als einen Vorgang der Maßschneiderei vorgestellt: Es wird eine dem Gründungs­anliegen angepasste Kapital­gesellschaft geschneidert und aus dieser ein Gesellschafts­unternehmen geschmiedet, sei es im Wege der Bargründung, sei es im Wege der Sachgründung. Aber dieses Feine-Leute-Gebaren bei Gründungen und Umstrukturierungen ist nicht mehr ohne Alternative. Allmählich wurde die Bereithaltung und Verwendung von Konfektionsware als Rechtskleid von Unternehmen – Fachleute sprechen von Vorrats­gesellschaften – mittelstands­tauglich (BGH vom 16. 3. 1992, BGHZ 117 S. 323 = DB 1992 S. 1228). Die Verwendung von Secondhand-Ware als Unternehmens­kleid – sprich: die Mantel­verwendung – stand dagegen unter Schmuddelverdacht, galt lange sogar als sitten­widrig. In der Praxis ist sie noch heute nicht rehabilitiert, denn wer wird schon ein junges Unternehmen durch die mögliche Infektion mit unbekannten Altschulden in Gefahr bringen, z. B. durch verborgene Umweltlasten, Steuer­verbindlichkeiten oder was immer der alte Mantel unter dem Futter verbirgt? Das lehrt uns der gesunde Menschenverstand.

Aber die Rechtspraxis ist viel weiter gegangen. Sie sieht in Vorgängen dieser Art eine „wirtschaftliche Neugründung“ der Gesellschaft, zwingt die Beteiligten zu besonderer Register­publizität einschließlich der Kapital­deckungs­versicherung und unterwirft sie einer unbeschränkten Unter­bilanz­haftung für jede vor der Offenlegung entstehende Unterdeckung (besonders krass das OLG München vom 11. 3. 2010, DB 2010 S. 985 = GmbHR 2010 S. 544). Wohin das führen kann, wenn man diese Grundsätze auf den Hinzuerwerb von Unternehmen, auf Umstrukturierungen und auf die Weiter­verwendung funktionslos gewordener Gesellschaften im Konzern anwendet, ist nicht schwer zu erraten. Aber die Grenz­ziehung zwischen betrieblichen Entscheidungen der eingetragenen Kapital­gesellschaften und wirtschaftlichen Neugründungen ist schwer herauszufinden.

Im Januar dieses Jahres hat der BGH zur Erleichterung von Beratern und Gestaltern wissen lassen, dass eine solche Haftung nicht schon dann zum Zuge kommt, wenn sich eine echte Neugründung mühsam hinzieht und zu einem anderen Unternehmensbild führt als zunächst geplant (BGH vom 18. 1. 2010 – II ZR 61/09, DB 2010 S. 607 = ZIP 2010 S. 621). Das Aufatmen der Beratungs­praxis macht nur das Ausmaß der allgemeinen Beklemmung offenkundig. Wo beginnt die Gefahren­zone, und wie weit reichen die Haftungs­gefahren bei versäumter Offenlegung einer „wirtschaftlichen Neugründung“? Augenmaß verriet das Kammer­gericht, als es die Haftung jedenfalls auf die Wertdifferenz im Zeitpunkt der „wirtschaftlichen Neugründung“ beschränkte und nicht ad infinitum weiterlaufen ließ (KG vom 7. 12. 2009, GmbHR 2010 S. 476).

Aber die ganze Theorie der „wirtschaftlichen Neugründung“ gehört auf den Prüfstand (Karsten Schmidt, ZIP 2010 S. 857 [865]). Die Gläubiger einer eingetragenen Kapital­gesellschaft sind durch Ausschüttungs­verbote, durch die Existenz­vernichtungs­haftung der Gesellschafter und durch die Haftung von Leitungs- und Aufsichtsorganen, vor allem in Insolvenz­verschleppungs- und -verursachungs­fällen geschützt. Eine Gewissens­prüfung, unter welchen Voraussetzungen betriebliche Änderungen zur Neugründung einer Gesellschaft oder zur Offenlegung als „Quasi-Neugründung“ zwingen und deren Vermeidung durch Haftung bestraft wird, ist dem Gesetzesrecht fremd und sollte ihm auch durch Fallrecht nicht untergeschoben werden … und wer jetzt glaubt, diese Rechts­ansicht sei die freundliche Antwort auf eine „Anfrage aus der Praxis“, der erfahre nunmehr: Sie ist es nicht! Die Unternehmens­praxis wird einstweilen gut daran tun, sich an die Gerichts­ansichten zu halten, womit sie freilich der strengen Justiz auch wenig Gelegenheit gibt, ihren Standpunkt zu ändern. Erst wer – willentlich oder aus Naivität – der „wirtschaftlichen Neugründung“ ins Messer läuft, wird nämlich erfahren, ob dieses weiterhin geschärft bleibt oder endlich zugeklappt wird.