RA Dr. Christian Tetzlaff, Partner bei Dr. Tetzlaff & Partner, Radebeul

In einer kürzlich veröffentlichten Entscheidung hat der II. Zivilsenat des BGH (Urteil vom 20. 9. 2010 – II ZR 296/08, DB 2010 S. 2381) Möglichkeiten aufgezeigt, wie der Patron auch in der Krise der Tochtergesellschaft die Patronatserklärung fristlos kündigen kann, um dadurch seine Haftung gegenüber der Tochtergesellschaft (bzw. dem Insolvenzverwalter der Tochtergesellschaft) zu beschränken. So erfreulich diese Entscheidung aus Sicht der Muttergesellschaft auch ist, sind die Aussagen des BGH für die Sanierungspraxis durchaus sehr gefährlich. Der BGH fordert die Praxis regelrecht dazu auf, bei Überschuldungssituationen zu befristeten Patronatserklärungen zu greifen. Diese können aber eine Überschuldung gerade nicht beseitigen.

Patronatserklärungen werden in der Praxis unter anderem als Sanierungsinstrument eingesetzt. Liegt bei der Tochtergesellschaft eine Überschuldung vor, so kann dieser Insolvenzgrund dadurch beseitigt werden, dass die Muttergesellschaft gegenüber der Tochtergesellschaft eine sog. harte konzerninterne Patronatserklärung abgibt. Eine Insolvenzantragspflicht besteht derzeit nach § 19 Abs. 2 InsO bekanntlich nur dann, wenn für die Gesellschaft keine positive Fortführungsprognose besteht. Bei der Prüfung der positiven Fortführungsprognose wird üblicherweise danach gefragt, ob eine Fortführung wahrscheinlich ist. Kann die Gesellschaft selbst nicht die Finanzkraft darstellen, um eine mittelfristige Fortführung (bei der möglicherweise im Rahmen der Sanierungsmaßnahmen zusätzliche Verluste anfallen) zu finanzieren, so muss der Gesellschafter, der die Patronatserklärung abgibt, über die notwendige Finanzkraft verfügen.

Weiter kann nur dann von einer positiven Fortführungsprognose ausgegangen werden, wenn mittelfristig eine Fortführung des Unternehmens wahrscheinlich ist. Abgestellt wird hier üblicherweise auf einen Prognosezeitraum, der das laufende und das folgende Geschäftsjahr umfasst. Angesichts dieses Zeithorizonts  muss ernsthaft diskutiert werden, ob eine Patronatserklärung, die der Patron jederzeit und fristlos kündigen kann, überhaupt geeignet ist, eine bestehende Überschuldung bei der Tochtergesellschaft zu beseitigen. Eine befristete oder von einem auf den anderen Tag kündbare Patronatserklärung dürfte gerade nicht ausreichen, um eine positive Fortführungsprognose für die Tochtergesellschaft zu bejahen.

Der II. Zivilsenat des BGH hat in seiner Entscheidung vom 20. 9. 2010 dem Patron zugestanden, die Patronatserklärung fristlos zu kündigen, obwohl der Patron und die Tochtergesellschaft ein solches Kündigungsrecht gerade nicht schriftlich vereinbart hatten. Die Überlegungen des BGH leisten einer Insolvenzverschleppung Vorschub. Der Gesellschafter muss nur eine Patronatserklärung übernehmen, die Gültigkeit der Patronatserklärung auf wenige Monate befristen oder auch konkludent ein Kündigungsrecht vereinbaren – schon kann die insolvenzreife Gesellschaft beliebig lange „weiterwirtschaften“ und dadurch Gläubiger schädigen. Der Gesellschafter und Patron muss dann nur noch den richtigen Zeitpunkt für die Beendigung der Patronatserklärung abpassen, um die Patronatserklärung zu kündigen, um dadurch seine Haftung zu begrenzen.

Möglicherweise werden zukünftig auch Staatsanwaltschaften und Insolvenzverwalter die Auffassung vertreten, dass vom Patron abgegebene Patronatserklärungen überhaupt nicht geeignet waren, eine bestehende Überschuldung bei der Tochtergesellschaft zu beseitigen. In diesem Fall droht dem Geschäftsführer der Tochtergesellschaft eine straf- und zivilrechtliche Haftung, obwohl dieser sich eigentlich durch die Patronatserklärung der Muttergesellschaft sicher fühlte.