Ist die Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds anfechtbar, weil ein Verstoß gegen die Entsprechungserklärung zum Corporate Governance Kodex vorliegt? Das ist ein neuerdings vieldiskutiertes und ersichtlich brisantes Thema. Das Landgericht Hannover urteilte vor Jahresfrist: „Werden … durch den Hauptaktionär benannte Mitglieder, bei denen ein dauerhafter Interessenkonflikt nicht auszuschließen ist, in den Aufsichtsrat gewählt, ohne dies durch Änderung der gemäß § 161 AktG abzugebenden Erklärung zum Deutschen Corporate Governance Kodex bekannt zu machen, ist dies als Gesetzesverstoß i.S.d. §§ 243 Abs. 1 S. 1, 252 Abs. 1 S. 1 AktG zu bewerten, der die Anfechtbarkeit des Wahlbeschlusses zum Aufsichtsrat zur Folge hat.“ (Urteil v. 17.03.2010, Az. 23 O 124/09 – Continental AG).
Eberhard Vetter hat jüngst in der Festschrift für Uwe H. Schneider (2011, S. 1345 ff) die Problematik eingehend behandelt und folgendes Fazit gezogen: „Soweit in der Entsprechenserklärung auch die gegenwärtige und künftige Beachtung von Empfehlungen kundgetan wird, die die Wahl der Mitglieder des Aufsichtsrats durch die Hauptversammlung betreffen, können Abweichungen von der in der Entsprechenserklärung bekanntgemachten tatsächlichen Praxis der Gesellschaft, die nicht umgehend durch eine aktualisierte Entsprechenserklärung verlautbart werden, wegen des damit verbundenen Verstoßes gegen § 161 AktG zur Nichtigkeit des Aufsichtsratsbeschlusses über den Wahlvorschlag an die Hauptversammlung nach § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG führen und dadurch die Anfechtbarkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen über die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder begründen, sofern es sich dabei um Verstöße gegen § 161 AktG in einem nicht unwesentlichen Punkt handelt.“ Der Autor untersucht die einzelnen Kodex-Empfehlungen zum Aufsichtsrat dahin, ob eine Nichteinhaltung trotz positiver Erklärung einen schwerwiegenden Informationsmangel bedeutet, der die sachgerechte Wahrnehmung der Rechte der Aktionäre in der Hauptversammlung hindert. Diese Formulierung geht zurück auf die beiden Urteile des BGH zu Entlastungsbeschlüssen der Hauptversammlungen von Deutscher Bank AG und Springer AG. Im Jahr 2009 hat der BGH die Entlastungen für nichtig erklärt, weil jeweils im Bericht des Aufsichtsrates entgegen der veröffentlichten Entsprechenserklärung über aufgetretene Interessenkonflikte und ihre Behandlung nichts gesagt wurde.
Uwe Hüffer nahm in seinem Referat bei der Jahrestagung (2010) der Vereinigung für Gesellschaftsrecht den gegenteiligen Standpunkt ein: „Andere Beschlüsse als Entlastungsbeschlüsse, besonders Wahlbeschlüsse, sind nicht wegen eines Inhaltsfehlers anfechtbar, weil sie nicht auf die Billigung der Amtsführung gerichtet sind. Entgegen einer im Schrifttum entwickelten und in der Rechtsprechung der Instanzgerichte aufgegriffenen These leiden andere Beschlüsse der Hauptversammlung auch nicht deshalb unter einem Verfahrensfehler, weil der Vorschlagsbeschluss des Aufsichtsrats (§ 124 Abs. 3 Satz 1 AktG) angeblich nichtig ist.“ Das ist meines Erachtens im Ergebnis zutreffend. Die Nichtigkeit eines der Entsprechungserklärung nicht entsprechenden Aufsichtsratsbeschlusses (Wahlvorschlag) wäre eine zu drakonische Sanktion. Die Selbstbindung durch Erklärung hat keine gesetzesgleiche Kraft. Damit entfällt die Grundlage für die Argumentation, dass die Hauptversammlung durch den Wahlvorschlag unzureichend informiert worden sei. Offenbar soll ein Informationsdefizit der maßgebliche Beschluss(verfahrens)fehler sein.
Der Berliner Kreis (eine Gesprächsrunde von Professoren, Rechtsanwälten und Unternehmensjuristen) hat die Frage vorige Woche ebenfalls erörtert. Als Lösung de lege ferenda wurde vorgeschlagen, einen Anfechtungsausschluss als Ergänzung zu § 161 AktG (nach dem Vorbild der § 120 IV 3, 243 III AktG) zu formulieren. Denn die mit der Anfechtung verbundene „gesetzesgleiche“ Wirkung des Kodex zehrt an dessen Legitimation. Wie zu hören ist, wird sich der Deutsche Juristentag im kommenden Jahr mit dem Thema der Kodex-Regulierung befassen.