RA Christian Marthol, Partner bei Rödl & Partner, Nürnberg
Das OLG Düsseldorf hat mit seiner Entscheidung in der Beschwerdesache GAG Gasversorgung Ahrensburg GmbH vom 19. 10. 2011 ein (allerdings wohl erst vorläufiges) Machtwort zu der seit Jahren sehr umstrittenen Frage gesprochen, ob ein Netzbetreiber im Bereich Gas gegenüber Dritten im Rahmen des § 2 Abs. 6 Satz 2 KAV dem Netznutzungsentgelt die Konzessionsabgabe entsprechend einer im Konzessionsvertrag festgelegten Mengengrenze für die Einstufung als Lieferungen an Tarifkunden (entsprechend § 2 Abs. 7 KAV im Bereich Strom) oder aber stets die Konzessionsabgabe für Sondervertragskunden hinzugerechnet werden darf.
In der Kartellsache GAG Gasversorgung Ahrensburg GmbH hatte das Bundeskartellamt mit Beschluss vom 16. 9. 2011 der GAG Gasversorgung Ahrensburg GmbH insoweit aufgegeben, ab dem auf die Zustellung des Beschlusses folgenden Tag sämtliche Gaslieferungen Dritter im Wege der Durchleitung an Letztverbraucher als Lieferungen an Sondervertragskunden einzustufen und die zu viel gezahlten Entgelte (d. h. die sich aufgrund der Inrechnungstellung von 0,61 Cent/kWh bei Kochgaskunden bzw. 0,27 Cent/kWh bei Heizgaskunden statt der Sondervertragskundenkonzessionsabgabe von 0,03 Cent/kWh jeweils ergebenden Unterschiedsbeträge) an die Drittlieferanten zurückzuerstatten. Gegen diesen Beschluss hatte die GAG Gasversorgung Ahrensburg GmbH Beschwerde beim OLG Düsseldorf eingelegt, über die nun am 19. 10. 2011 entschieden wurde. Das OLG Düsseldorf hat sich insoweit der Auffassung des Bundeskartellamtes angeschlossen.
Das Bundeskartellamt geht in seiner – nunmehr vom OLG Düsseldorf bestätigten – Argumentation davon aus, dass die Abrechnung der höheren Konzessionsabgabe für Tarifkunden durch die GAG Gasversorgung Ahrensburg GmbH einen Behinderungsmissbrauch i. S. des § 19 Abs. 1 i.V.mit Abs. 4 Nr. 1 GWB darstellt.
Der kartellrechtliche Ansatzpunkt für einen solchen Behinderungsmissbrauch liegt nach Auffassung des Bundeskartellamtes darin, dass die von der GAG Gasversorgung Ahrensburg GmbH praktizierte Einstufung von Gaslieferungen anhand einer im Konzessionsvertrag festgelegten Mengengrenze bewirkt, dass von Gaslieferanten zusätzlich zum Durchleitungsentgelt ein Entgelt in Höhe des Konzessionsabgabensatzes für Tariflieferungen erhoben wird, welcher gegenüber dem Satz für Sondervertragslieferungen um ein Vielfaches höher liegt. Diese Abrechnung einer höheren Konzessionsabgabe führe zu einer Steigerung der Kosten und damit einer Senkung der Marge bei den Drittlieferanten („raising rivals‘ costs“).
Gegen diese Argumentation des Bundeskartellamtes wurde insbesondere vorgebracht, dass ein Behinderungsmissbrauch deshalb nicht vorliegen könne, da die von der Kommune beherrschte Vertriebsgesellschaft ebenfalls bis zu der im Konzessionsvertrag festgelegten Mengengrenze die höhere Konzessionsabgabe für Tarifkunden zu bezahlen habe und daher keine Bevorteilung der eigenen Vertriebsgesellschaft erfolge. Dem wurde seitens des Bundeskartellamtes entgegen gehalten, dass es für die Kommune wirtschaftlich unerheblich ist, ob die Marge der von ihr beherrschten Vertriebsgesellschaft aufgrund höherer Konzessionsabgaben sinkt. Denn die Beteiligte führe- so das Bundeskartellamt – höhere Konzessionsabgaben anstelle eines entsprechenden Gewinns bei der Belieferung von Gaskunden an die Kommune ab.
Zwar steht zu erwarten, dass die GAG Gasversorgung Ahrensburg GmbH gegen die Entscheidung des OLG Düsseldorf Beschwerde zum BGH einlegt, sodass in dieser kontrovers diskutierten Frage noch nicht das letzte Wort gesprochen sein wird. Viele Stimmen in der Literatur aber auch einige Gerichte vertreten nämlich die Auffassung, dass eine Erhebung der Konzessionsabgabe Gas in Abhängigkeit von einer Mengengrenze kartellrechtlich zulässig ist. Damit ist mitnichten absehbar, dass die Argumentation von Bundeskartellamt und OLG Düsseldorf letztlich auch vom BGH bestätigt wird.
Dennoch wird das Bundeskartellamt seine nun vom Oberlandesgericht bestätigte Rechtsauffassung wohl auch in ähnlich gelagerten Fällen durchsetzen. So hat die Stadt Dinkelsbühl (bzw. deren Eigenbetrieb Stadtwerke Dinkelsbühl) am 18. 10. 2011 gegenüber dem Bundeskartellamt die Verpflichtungszusage abgegeben, für Gas, das von Dritten im Sinne des § 2 Abs. 6 Satz 1 KAV im Wege der Durchleitung an Letztverbraucher in Dinkelsbühl geliefert wird, ab dem 1. 10. 2011 lediglich Konzessionsabgaben für die Belieferung von Sondervertragskunden in Höhe von derzeit 0,03 Cent/kWh zu beanspruchen. Darüber hinaus muss die Stadt Dinkelsbühl, die für Gaslieferungen an Letztverbraucher in Dinkelsbühl Konzessionsabgaben in Höhe von 0,22 Cent/kWh gezahlt haben, den Differenzbetrag in Höhe von 0,19 Cent/kWh erstatten.