RA Peter Lindt, Partner bei Rödl & Partner, Nürnberg
Dass Weisungen gegenüber kommunalen Aufsichtsräten zulässig sein können, wurde jüngst wieder mit der Entscheidung des BVerwG vom 31. 8. 2011 (Az. 8 C 16.10) betont (vgl. Noack, Rechtsboard, DB0459024). Aus der (fallgestaltungsabhängigen) Zulässigkeit solcher Weisungen auf deren Sinnhaftigkeit zu schließen, wäre jedoch verfehlt.
Gegenüber den Mitgliedern des Aufsichtsrats einer AG ebenso wie den Mitgliedern eines obligatorischen Aufsichtsrats kommen Weisungen nicht in Betracht. Denn bei ihnen gelten zwingend § 111 Abs. 5 AktG und §§ 116, 93 AktG, aus denen der aktienrechtliche Grundsatz hergeleitet wird, dass Aufsichtsratsmitglieder allein dem Unternehmensinteresse verpflichtet sind und im Rahmen der ihnen persönlich obliegenden Amtsführung keinen Weisungen unterliegen (vgl. BGH-Urteil v. 18. 9. 2006, II ZR 137/05, DB0189965). Auch für freiwillig eingerichtete (fakultative) Aufsichtsräte – der Regelfall bei kommunalen Gesellschaften – ist im Gesetz die Weisungsfreiheit als Regel angelegt. Denn für sie verweist § 52 Abs. 1 GmbHG auf eine Reihe aktienrechtlicher Normen, u.a. auf die genannten §§ 93, 111, 116 AktG, woraus sich dann wieder die Weisungsfreiheit ergibt.
Allerdings können § 52 Abs. 1 GmbHG und die mit ihm in Bezug genommenen Normen durch die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags abbedungen werden. Mit dieser Abdingbarkeit ist es zulässig, für die Mitglieder des fakultativen Aufsichtsrats im Gesellschaftsvertrag die Weisungsbindung festzulegen. Allerdings läuft dies doch der im Gesetz angelegten Regel-Weisungsfreiheit und der inneren Logik der Kompetenzzuweisung an die einzelnen Gesellschaftsorgane zuwider, nämlich dass der Geschäftsführer das Unternehmen im Rahmen der Vorgaben der Satzung und der Inhaber leitet, die Gesellschafterversammlung die Interessen der Inhaber vertritt und die Mitglieder des Aufsichtsrats die Geschäftsführung überwachen und beraten und dabei – ohne Ansehung, auf wessen Veranlassung sie in das Organ bestellt wurden – das Unternehmensinteresse im Auge behalten.
Weisungen provozieren Rechtsunsicherheiten
Ebenso klar wie es zulässige Fallgestaltungen für die Erteilung von Weisungen gibt, gibt es solche, bei denen Weisungen sicher unzulässig oder streitig sind. Unzulässig sind sie gegenüber den eingangs genannten „Muss“-Aufsichtsräten, streitig etwa, wenn an der Gesellschaft mehrere Gesellschafter beteiligt sind (mehrgliedrige Gesellschaft) oder typische Überwachungsentscheidungen des Aufsichtsrats in Rede stehen. So wurde für mehrgliedrige Gesellschaften schon vom Reichsgericht hervorgehoben, dass bei ihnen auch entsandte Mitglieder eines Gesellschafters keineswegs nur dessen Interessen wahrzunehmen haben (RGZ 165, 68, 79). Und für typische Überwachungsentscheidungen wird in der Literatur häufiger vertreten, dass insoweit Weisungen nicht zulässig sind, weil andernfalls kein „Aufsichtsrat“ mehr vorläge. Gerade bei kommunalen Aufsichtsräten, bei denen die quasi ehrenamtliche Nebenbei-Amtsführung eher die Regel als die Ausnahme ist, dürfte es aber kaum zumutbar sein, zu verlangen, dass sie selbst prüfen, ob eine Weisung zulässig oder unzulässig erteilt wurde. Mit Zweifelsfällen und ggf. langwierigen gerichtlichen Auseinandersetzungen – das vom BVerwG am 31. 8. 2011 entschiedene Verfahren bedurfte annähernd eines halben Jahrzehnts, um abgeschlossen zu werden – ist aber weder den Gesellschaftern und Aufsichtsräten und schon gar nicht der Gesellschaft selbst gedient.
Weisungen laufen der Motivation zur Förderung des Unternehmensinteresses zuwider
Auch wenn für die Mitglieder eines fakultativen Aufsichtsrats im Gesellschaftsvertrag die Weisungsbindung fixiert ist, wird niemand daran zweifeln, dass auch dann die Aufsichtsratsmitglieder die Aufgabe haben, das Unternehmensinteresse zu fördern. Eine Weisung des oder der Gesellschafter an die (entsandten) Aufsichtsräte wird vornehmlich dann zu Konflikten führen, wenn die Weisung erkennbar dem Unternehmensinteresse widerspricht. Als Beispielfall kann hier etwa an eine von der Geschäftsführung im wirtschaftlichen Interesse des Unternehmens vorgeschlagene Erhöhung von Preisen oder Tarifen gedacht werden, die nach der gesellschaftsvertraglichen Zuständigkeitsverteilung in die Beschlusskompetenz des Aufsichtsrat fällt, die der Stadtrat für den kommunalen Gesellschafter aber aus politischen Gründen verhindern möchte. Sind die Aufsichtsräte dann verpflichtet, einer solchen Weisung Folge zu leisten, wird es mit der Motivation zur Förderung des Unternehmensinteresses – d. h. dafür Zeit und Engagement zu investieren – nicht mehr weit her sein, wenn die Aufsichtsratsmitglieder ständig gewahr sein müssen, dass mit der nächsten „politischen“ Weisung alle Mühe zur Förderung des Unternehmensinteresses vergeblich gewesen sein kann.
Klüger ist es deshalb, wenn der Stadt- oder Gemeinderat bei den Entscheidungen zur Gestaltung eines Gesellschaftsvertrags für den Aufsichtsrat beim Regelfall der Weisungsfreiheit bleibt und diejenigen Entscheidungen, bei denen der Stadt- oder Gemeinderat im Zweifel noch „mitreden“ will, nicht dem Aufsichtsrat, sondern der Gesellschafterversammlung zuweist. Denn die Abhängigkeit der gemeindlichen Vertreter in der Gesellschafterversammlung von Beschlüssen des Stadt- oder Gemeinderats ist unstreitig, vollziehen sie doch nur den Willen des vom Rat vertretenen kommunalen Gesellschafters. Die dadurch gewonnene Rechtssicherheit und Klarheit in der Kompetenzzuweisung kann für Gesellschaft und Organe nur fruchtbar sein.