RA Holger Schröder, Rödl & Partner, Nürnberg
Kurz vor den vergangenen Weihnachtsfeiertagen, am 20. 12. 2011, hat die Europäische Kommission [KOM(2011) 897 endgültig] erstmals einen Vorschlag für eine Richtlinie über die Konzessionsvergabe veröffentlicht. Konzessionen unterfallen grundsätzlich nicht dem europäischen Vergaberecht; sie sind keine öffentlichen Aufträge. Für Konzessionen gelten daher generell keine europäischen Vergaberichtlinien. Lediglich Baukonzessionen unterliegen bislang einigen wenigen Bestimmungen des europäischen Vergaberechts. Die Europäische Kommission meint, mit der Richtlinie deshalb eine für den EU-Binnenmarkt bedeutsame Regelungslücke schließen zu können. Die Reaktionen auf den Richtlinienentwurf könnten allerdings unterschiedlicher nicht sein. Während die einen (i. d. R. Unternehmen) auf eine größere Transparenz und Fairness bei Konzessionsvergaben hoffen, lehnen die anderen (in der Hauptsache öffentliche Auftraggeber) den Richtlinienvorschlag reflexartig als zusätzliche „bürokratische Fessel“ ab.
Die gegen die Konzessionsvergaberichtlinie gerichteten Befürchtungen überzeugen jedoch nicht. Denn die Richtlinie dient in erster Linie der Rechtssicherheit. Bereits heute müssen Konzessionen gem. den Grundsätzen des „Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union“ (früher: EG-Vertrag) vergeben werden. Sie müssen daher vor allem transparent und nicht diskriminierend beauftragt werden. Über die im Einzelfall bei der Konzessionsvergabe zu beachtenden Regeln und Aspekte besteht heute aber oftmals Unklarheit. Dieses Regelungsvakuum versucht die Konzessionsvergaberichtlinie angemessen zu füllen, indem sie zwar z. B. Vorgaben über die Veröffentlichung, Fristen, Auswahl-, Ausschluss- und Zuschlagskriterien trifft, es aber versäumt, zugleich z. B. bestimmte Verfahrensarten den Vergabestellen vorzuschreiben. Die öffentlichen Auftraggeber sollen insoweit durchaus über ein hohes Maß an Flexibilität verfügen. Der Richtliniengeber konkretisiert die bislang geltenden abstrakten Grundsätze nur, was letztlich auch im Interesse der öffentlichen Auftraggeber liegt. Zudem schafft die Konzessionsvergaberichtlinie für die Unternehmen einen besseren Zugang zu den Märkten und steht damit in der Tradition der europäischen Vergaberichtlinien, die vorrangig eine Öffnung des europäischen Binnenmarktes bezwecken. Zu beachten ist auch, dass die Konzessionsvergaberichtlinie ausdrücklich nur für Bau- und Dienstleistungskonzessionen Geltung beanspruchen soll. Reine Lieferkonzessionen scheinen nicht erfasst zu werden. Ferner soll die Richtlinie nur auf Konzessionen angewandt werden, deren Vertragswert mindestens 5 Mio. € beträgt. Der verhältnismäßig hohe Schwellenwert schränkt den Geltungsbereich der Konzessionsvergaberichtlinie ohnehin erheblich ein. Schließlich und endlich stellt die Konzessionsvergaberichtlinie klar, dass die für das öffentliche Auftragswesen geltenden Rechtsschutzmöglichkeiten auch für die Konzessionsvergabe gelten sollen. Entscheidungen im Rahmen der Konzessionsvergabe sollen somit vor den Vergabekammern und Vergabesenaten effektiv und schnell nachgeprüft werden können. Dadurch entfällt der Streit, ob für die gerichtliche Überprüfung von Konzessionen die Verwaltungsgerichtsbarkeit oder die ordentliche Gerichtsbarkeit zuständig ist.
Die Ziel- und Zwecksetzung der Konzessionsvergaberichtlinie ist richtig und nötig. Über einzelne Details der Richtlinie kann und wird sicher gegensätzlich diskutiert werden. Vermutlich wird die Richtlinie daher auch noch Änderungen und Ergänzungen erfahren. Angesichts der angespannten öffentlichen Haushalte und der wirtschaftlichen Schwierigkeiten in vielen europäischen Mitgliedstaaten muss aber der effiziente Einsatz öffentlicher Ressourcen im Mittelpunkt der Überlegungen und Diskussionen stehen. Nur so kann ein optimales Preis-Leistungs-Verhältnis bei Konzessionsvergaben zum Nutzen aller Beteiligten sichergestellt und gefördert werden. Die Konzessionsvergaberichtlinie stellt hierzu ein geeignetes Instrumentarium bereit und schafft am Ende kein Mehr an Bürokratie.