RA Peter Homberg, Partner bei Raupach & Wollert-Elmendorff

Bei Unternehmenskäufen wird heute in den meisten Fällen eine Due Diligence Prüfung durchgeführt. Dies betrifft sowohl sog. Share Deals, d.h. den Erwerb von Geschäftsanteilen, als auch sog. Asset Deals, d. h. den Erwerb eines überwiegenden Teils des Betriebsvermögens. Wörtlich bedeutet „Due Diligence“, ein aus dem US-amerikanischen Kapitalmarktrecht stammender Begriff, „die gebotene Sorgfalt“. In der Praxis versteht man darunter, dass dem Käufer des Unternehmens detaillierte und ausführliche Informationen über das Unternehmen zur Vorbereitung des Unternehmenskaufs zur Verfügung gestellt werden. Der Übernehmer wird dann nach dieser Analyse der Betriebs- und Geschäftsdaten die Werthaltigkeit des Unternehmens als auch mögliche Risiken bewerten und in das Kaufpreisangebot einfließen lassen. 

Soweit es sich bei der Zielgesellschaft um eine Gesellschaft mit mehreren Gesellschaftern handelt und sich alle Gesellschafter über die Einleitung eines Verkaufsprozesses einig sind, gibt es in der Regel keine Probleme. Rechtliche Probleme ergeben sich jedoch beispielsweise dann, wenn nicht alle Gesellschafter ihre Anteile veräußern möchten, sondern wenn nur ein Teil der Gesellschafter möglicherweise auch nur Minderheitsgesellschaftsanteile an der Zielgesellschaft an einen Dritten veräußern will. In dieser Konstellation stellt sich insbesondere auch die Frage der Mitwirkungspflicht der Geschäftsführung und der übrigen Gesellschafter bei der Vorbereitung und Durchführung eines Due Diligence Prozesses, da ein potentieller Erwerber auch bei dem Erwerb von Minderheitsanteilen in aller Regel zumindest eine eingeschränkte Due Diligence durchführen möchte (eingehend dazu Mielke/Molz, DB 2008 S. 1955 ff.).  

Gemäß § 51a GmbHG steht grundsätzlich allen Gesellschaftern (auch Minderheitsgesellschaftern) ein Informationsrecht zu. Der Geschäftsführer hat demnach jedem Gesellschafter auf Verlangen unverzüglich Auskunft über die Angelegenheiten der Gesellschaft zu geben und dem jeweiligen Gesellschafter die Einsichtnahme in entsprechende Dokumente der Gesellschaft zu gestatten. Die Geschäftsführung kann diesem Informationsrecht der Gesellschafter nur widersprechen, soweit zu befürchten ist, dass der anfragende Gesellschafter diese Information(en) zu gesellschaftsfremden Zwecken verwendet und damit der Gesellschaft ein nicht unerheblicher Nachteil zugefügt wird. Die Verweigerung bedarf aber grundsätzlich des Beschlusses der Gesellschafter. Die Geschäftsführung der Zielgesellschaft unterliegt darüber hinaus aber auch Geheimhaltungsverpflichtungen, die insbesondere dann greifen, wenn ein Wettbewerber Geschäftsanteile an der Zielgesellschaft erwerben möchte.

Eine Entschärfung dieses Spannungsverhältnisses zwischen den Geheimhaltungspflichten der Geschäftsführung und dem Wunsch einzelner Gesellschafter nach Durchführung eines Due Diligence Prozesses durch einen potentiellen Erwerber ist durch einen entsprechenden Gesellschafterbeschluss möglich. Sind sich alle Gesellschafter über die Durchführung eines Due Diligence Prozesses einig, unabhängig davon, ob sie an dem Verkaufsprozess teilnehmen möchten oder nicht, dann kann durch einen entsprechenden einstimmigen Gesellschafterbeschluss die Durchführung der Due Diligence beschlossen und der Geschäftsführung eine entsprechende Weisung zur Vorbereitung und Durchführung dieses Prozesses erteilt werden. Problematisch ist jedoch die Fallkonstellation, wenn sich die Gesellschafter über die Einleitung eines Verkaufsprozesses uneinig sind. Da vielfach die Meinung vertreten wird, dass bei einem Beschluss der Gesellschafterversammlung die verkaufswilligen Gesellschafter bei der Abstimmung nicht stimmberechtigt sind, kann allerdings die Situation entstehen, dass die Gesellschafterversammlung der Durchführung des Due Diligence Prozesses aufgrund der fehlenden befürwortenden Stimmen der verkaufswilligen Gesellschafter widerspricht. Dies führt in aller Regel unweigerlich zu einem Abbruch der Transaktion und kann für die verkaufswilligen Gesellschafter zu nicht unerheblichen Nachteilen führen.

Um diese nachteilige Situation zu verhindern, sollten bereits frühzeitig in einem Gesellschaftsvertrag zwischen den einzelnen Gesellschaftern der Zielgesellschaft Regelungen über die Durchführung eines derartigen Prozesses getroffen werden. Vielfach enthalten die Gesellschafterverträge zwar detaillierte Mechanismen über Vorkaufsrechte der nicht am Verkauf beteiligten Gesellschafter, Mitverkaufsrechte sowie andere Regelungen, die bei einem Verkauf von Geschäftsanteilen zu berücksichtigen sind. Häufig wird jedoch die hier geschilderte Situation der Mitwirkung an einem dem Verkauf vorgelagerten Due Diligence-Prozess nicht oder in nur ungenügender Weise aufgenommen, sodass die verkaufswilligen Gesellschafter nur über die Einleitung eines zeitraubenden gerichtlichen Verfahrens mit ungewissem Ausgang möglicherweise die Mitwirkung der Geschäftsführung bzw. der übrigen Gesellschafter an einem derartigen Due Diligence Prozess erzwingen können. Dies kann in einem Verkaufsprozess ein erhebliches Hindernis sein und sollte deshalb besser vorab in einem Gesellschaftsvertrag geregelt werden.

Soweit daher die Mitwirkungspflichten an einem dem Verkauf vorgelagerten Due Diligence-Prozess nicht bereits in einem Vertrag zwischen den Gesellschaftern geregelt sind, können auf verkaufswillige Gesellschafter bei Uneinigkeit zwischen den Gesellschaftern erhebliche Schwierigkeiten bei der Durchführung eines derartigen Due Diligence Prozesses zukommen. Insoweit sollten die Gesellschafter hier bereits im Vorfeld Regelungen treffen, um einen etwaigen Verkaufsprozess nicht zu gefährden.