Ein zentraler Aspekt der Insolvenzrechtsreform durch das „Gesetz zur wei­teren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen“ (ESUG) zum 1. März 2012 ist die Schaffung eines vorläufigen Gläubigerausschusses durch § 22a InsO n.F. Er dient der stärkeren Einbeziehung der Gläu­biger bereits im Insolvenzeröffnungsverfahren, vor allem mit dem Ziel, Einfluss auf die Entscheidung zur Auswahl des Insolvenzverwalters zu nehmen.

Eines der Praxisprobleme, mit dem Gläubiger hier zu kämpfen haben, ist die Frage der Versicherung. Mitglieder von (ordentlichen) Gläubigerausschüssen versichern sich für die Risiken ihrer Tätigkeit, und die hierfür verauslagten Kosten können ihnen aus der Masse erstattet werden (vgl. § 73 Abs. 1 InsO). Das auf den neuen vorläufigen Gläubigerausschuss zu übertragen – was naheliegt und wegen des Verweises in § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1a InsO n.F. auf § 73 Abs. 1 InsO wohl auch grundsätzlich gewollt ist -, stößt aber auf das praktische Problem, dass der entsprechende Versicherungsschutz häufig nicht so schnell verfügbar ist, wie es erforderlich wäre, um die schon mit den ersten zu treffenden Entscheidungen verbundenen Risiken abzudecken. Steht Versicherungsschutz erst später zur Verfügung und könnte der vorläufige Gläubigerausschuss deshalb seine Arbeit erst später aufnehmen, droht allerdings, dass seine Einsetzung von vornherein unterbleibt, weil die Verzögerung zu einer „nachteiligen Veränderung der Vermögenslage“ i.S.v. § 22a Abs. 3 InsO n.F. führen würde.

Ob ein solches – die Stärkung des Gläubigereinflusses durch das ESUG womöglich paralysierendes – Vorgehen zulässig wäre, sei hier dahingestellt. Denn die Vorfrage ist: Brauchen die Mitglieder des vorläufigen Gläubigerausschusses überhaupt eine Versicherung – oder gibt es vielleicht Alternativen?

Dazu muss man sich im Ausgangspunkt deutlich machen, dass es bei den zu versichernden Risiken jedenfalls in erster Linie (andere können hier vernachlässigt werden) um mögliche Schäden der Gläubiger geht. Deren Quote kann durch schuldhaft fehlerhafte Entscheidungen des vorläufigen (und natürlich auch des endgültigen) Gläubigerausschusses beeinträchtigt werden. Die Haftung seiner Mitglieder in solchen Fällen dient daher der „Verhaltenssteuerung“. Wenn aber andererseits die Versicherungsprämien für die Versicherung gegen solche Schädigungen aus der Masse entnommen werden dürfen, bedeutet das nichts anderes, als dass sich die Insolvenzmasse gegen ihre eigene Fehlverteilung absichert. Die mit der persönlichen Haftung beabsichtigte „Verhaltenssteuerung“ läuft daher leer – sieht man von den ohnehin nicht versi­cher­baren und zudem seltenen Fällen vorsätzlichen Fehlverhaltens ab. Das wäre nur dann anders, wenn man – ähnlich der Lage im Aktienrecht (§ 93 Abs. 2 Satz 3 AktG i.d.F. des VorstAG) – einen spürbaren (und nicht versicherbaren!) Selbstbehalt bei der Versicherung der Gläubigerausschussmitglieder verlangte; das aber ist nach geltendem Recht nicht der Fall. Die Erstattungsfähigkeit der Versicherungsprämien aus der Insolvenzmasse bedeutet implizit aber auch, dass die Haftung summenmäßig auf eben diese Insolvenzmasse begrenzt ist: Würde die Versicherung mehr kosten als Masse vorhanden ist, wäre eine Versicherung nicht mehr möglich, und es fänden sich keine Mitglieder für den Gläubigerausschuss. Im Ergebnis heißt dies: Der Abschluss einer Versicherung für die Mitglieder des Gläubigerausschusses führt nur zu einem „Karussell“ des Geldes – an dem nur die Vermögensschadenhaftpflichtversicherung real verdient.

Akzeptiert man diese Sichtweise, drängt sich als Alternative geradezu auf, die Insolvenzmasse nicht nur auf dem Umweg über die Tragung der Versicherungsprämien, sondern unmittelbar mit dem Risiko einer Fehlverteilung zu belasten. Ansatzpunkt wäre die Belastung der Masse mit den Schadenersatzverbindlichkeiten der Mitglieder des (vorläufigen) Gläubigerausschusses als Masseverbindlichkeiten.

Eine solche Entscheidung kann freilich – auf den ersten Blick – erst ein vorläufiger Insolvenzverwalter treffen, und den gibt es hier ja gerade noch nicht. Aber: Das ESUG hat an anderer Stelle (im Bereich der Eigenverwaltung) in § 270b Abs. 3 InsO n.F. die Möglichkeit geschaffen, dem Schuldner auf seinen Antrag seitens des Gerichts die Begründung von Masse­verbindlichkeiten zu gestatten. Darüber hinaus wird dort § 55 Abs. 2 InsO für entsprechend anwendbar erklärt, so dass der Schuldner durch seine Handlungen Masseverbindlichkeiten in gleichem Umfang wie ein „starker“ vorläufiger Insolvenzverwalter begründen kann.

Wenn aber sogar dem eigenverwaltenden Schuldner die Begründung von Masseverbindlichkeiten seitens des Gerichts heute gestattet werden darf, muss dies erst recht für Mitglieder eines vorläufigen Gläubigerausschusses im Insolvenzeröffnungsverfahren gelten.

Das heißt: Das Insolvenzgericht kann auf entsprechenden Antrag die Belastung der Masse mit den Schadenersatzverbindlichkeiten der Mitglieder des (vorläufigen) Gläubigerausschusses als Masseverbindlichkeiten gestatten. Und es muss dies jedenfalls dann tun, wenn anderenfalls die Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses an der Versicherungsfrage scheitern würde.