RA Dr. Thorsten Mäger, Partner, Hengeler Müller, Düsseldorf

Die 8. GWB-Novelle war in vielen Eckpunkten heftig umstritten. Erst nach langen Diskussionen wurde sie am 18. 10. 2012 vom Bundestag beschlossen. Da nicht damit gerechnet wird, dass der Bundesrat den Vermittlungsausschuss anruft, wird sie aller Voraussicht nach am 1. 1. 2013 in Kraft treten. Gegenüber dem Referentenentwurf des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie vom November 2011 (vgl. dazu den Beitrag von Grave) hat sich eine Reihe von wichtigen Änderungen ergeben.

Pressespezifische Regelungen 

Eine wichtige Neuregelung betrifft das Presse-Grosso. Der Großhandel mit Zeitungen und Zeitschriften erfolgt in Deutschland seit Jahrzehnten im Presse-Grosso-System. In Deutschland gibt es ca. 70 weit überwiegend mittelständisch strukturierte Grossisten, die fast alle jeweils über ein ausschließliches Vertriebsgebiet verfügen und dort sämtliche Presseerzeugnisse aller Verlage flächendeckend an die Verkaufsstellen des Einzelhandels ausliefern.

Dabei werden die Handelsspannen der Grossisten zentral über den Presse-Grosso-Verband mit den Verlagen verhandelt. Ob dieses System mit den kartell­rechtlichen Vorgaben im Einklang steht, ist umstritten. Der Bauer-Verlag hat vor dem LG Köln eine Entscheidung erstritten, in der das zentrale Verhandlungsmandat des Presse-Grosso-Verbandes als kartellrechtswidrig eingestuft wird. Aus Sicht des Gesetzgebers ist das System jedoch schützenswert, da es die flächendeckende Versorgung mit Titeln auch kleinerer Verlage und mit Titeln, die nur eine kleine Auflage erreichen, sicherstellt. Der Gesetzgeber hat deshalb die Branchenvereinbarungen der Presse-Grossisten und Verlage gesetzlich durch eine Frei­stellung vom Kartellverbot abgesichert. Ähnlich wie bei Einführung der Buchpreisbindung im Jahr 2002 könnte sich die Frage der Vereinbarkeit mit höherrangigem europäischem Kartellrecht stellen.

Eine weitere Regelung im Pressebereich betrifft die Fusionskontrolle. Neben der Anhebung der Umsatzschwellen, die von Presseunternehmen erreicht werden müssen, damit das Bundes­kartell­amt einen Zusammenschluss prüfen darf (vgl. Beitrag von Grave) wurde jetzt zusätzlich eine sektorspezifische Regelung für Sanierungsfusionen im Zeitungs- bzw. Zeit­schriftenbereich eingeführt. Grundsätzlich ist ein Zusammenschluss zu untersagen, wenn dieser eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt. Dies gilt zukünftig nicht, wenn eine solche Stellung eines Zeitungs- oder Zeitschriftenverlages verstärkt wird, der einen kleinen oder mittleren Zeitungs- oder Zeitschriftenverlag übernimmt, falls nachgewiesen wird, dass der übernommene Verlag in den letzten drei Jahren einen erheblichen Jahresfehlbetrag hatte und er ohne den Zusammenschluss in seiner Existenz gefährdet wäre. Ferner muss nachgewiesen werden, dass vor dem Zusammenschluss kein anderer Erwerber gefunden wurde, der eine wettbewerbskonformere Lösung sichergestellt hätte. Der Gesetzgeber verweist auf die Besonderheiten im Pressebereich, die aus den sich stark verändernden Verhältnissen im digitalen Medienumfeld herrühren.

Gesetzliche Krankenkassen

Die rechtzeitige Verabschiedung der 8. GWB-Novelle wurde zuletzt dadurch gefährdet, dass sich die Regierungsparteien nicht auf eine Ausdehnung des GWB auf Krankenkassen einigen konnten. Die CSU hat sich dem lange Zeit widersetzt, im Ergebnis aber nachgegeben. Zukünftig gilt, dass das Kartellverbot nicht nur im Verhältnis der Pharmaunternehmen unter­einander eingreift, sondern auch im Verhältnis der gesetzlichen Krankenkassen untereinander. Damit ist im Einzelfall sorgfältig zu prüfen, ob eine gemeinsame Leistungsbeschaffung von gesetz­lichen Krankenkassen mit den kartellrechtlichen Vorgaben im Einklang steht.

Die Neuregelung wirft allerdings grundsätzliche Fragen auf, denn in der Novelle heißt es, dass der Versorgungsauftrag der gesetzlichen Krankenkassen zu berücksichtigen ist. Hiermit wird aber genau der zentrale Konfliktpunkt angesprochen, der zwischen dem Sozialversicherungsrecht einerseits und dem Kartellrecht andererseits besteht. Denn das Sozialversicherungsrecht strebt ein einheitliches Versorgungsniveau innerhalb der gesetzlichen Krankenkassen an und kennt eine Vielzahl von kollektiven Leistungsbestimmungen und -beschaffungen. Demgegenüber wirkt der vom Kartellrecht geschützte Wettbewerb leistungsdifferenzierend.

Darüber hinaus gibt es noch eine weitere offene Frage. Dem Kartellrecht unterliegen nur Unternehmen -ob gesetzliche Krankenkassen hierunter fallen, ist nicht abschließend geklärt. Vor diesem Hintergrund erstreckt die 8. GWB-Novelle die kartellrechtlichen Vorschriften „entsprechend“ auf gesetzliche Krankenkassen. Teilweise wird jedoch argumentiert, gesetzliche Krankenkassen unterfielen nicht dem Unternehmensbegriff des europäischen Kartellrechts und auch eine „entsprechende“ Anwendung auf nationaler Ebene verstoße gegen den Vorrang des europäischen Rechts.

Kartellbußgelder 

Anders als noch im Referentenentwurf geplant, wird in der 8. GWB-Novelle nicht klargestellt, dass das Recht Dritter auf Akteneinsicht in Bonus- oder Kronzeugenanträge zur Vorbereitung von Schadensersatzklagen ausgeschlossen ist. Hierbei geht es um den Schutz des Kronzeugen­programms des Bundeskartellamtes. Es ist zu vermuten, dass Unternehmen von einem solchen Antrag absehen, wenn sie befürchten müssten, dass ihr „Geständnis“ von Kunden, die Schadens­ersatz wegen überhöhter Kartellpreise geltend machen, als „Blaupause“ einem Zivilgericht vorgelegt werden könnte. Mangels gesetzlicher Klärung im Rahmen der 8. GWB-Novelle ist die Frage der Akteneinsicht damit nach wie vor von den Gerichten im Einzelfall zu entscheiden. Zuletzt wurde eine derartige Akteneinsicht vom OLG Düsseldorf und vom LG Bonn abgelehnt.

Eine wichtige Neuregelung betrifft schließlich die Durchsetzbarkeit von Geldbußen bei Umstrukturierungen. Nach deutschem Ordnungswidrigkeitenrecht haftet grundsätzlich nur die Tätergesellschaft für einen Kartellrechtsverstoß, d. h. diejenige Gesellschaft, aus der heraus der Verstoß begangen wurde, nicht aber der Konzern insgesamt. Der BGH hat dies in zwei Entscheidungen im August 2011 bekräftigt. Wird die Tätergesellschaft im Rahmen einer konzerninternen Maßnahme oder im Rahmen eines Verkaufs umstrukturiert, haftet der Rechts­nachfolger nur in Fällen der Identität bzw. Nahezu-Identität für einen Verstoß des Rechtsvor­gängers. Dies bietet Unternehmen die Möglichkeit, bußgeldrechtlichen Sanktionen z. B. durch bestimmte Umwandlungsvorgänge zu entgehen. Jedenfalls für bestimmte Maßnahmen (Gesamt­rechtsnachfolge und partielle Gesamtrechtsnachfolge durch Aufspaltung) hat der Gesetzgeber diese Lücke jetzt geschlossen.

Die 8. GWB-Novelle greift viele Punkte auf, die auch rechtspolitisch umstritten sind. Insgesamt ist damit zu rechnen, dass viele Auslegungsfragen erst von Behörden bzw. Gerichten geklärt werden können.