RA Dr. Bernd Geier, LL.M., Allen & Overy LLP, Frankfurt/M.
Am 13. 12. 2012 wurde das Ausführungsgesetz zur Verordnung (EU) Nr. 648/2012 über OTC-Derivate, zentrale Gegenparteien und Transaktionsregister durch den Bundestag beschlossen. Der Bundesrat berät das Gesetz voraussichtlich Anfang 2013. Es ist nicht zustimmungsbedürftig. Mit seinem Inkrafttreten ist im ersten Quartal 2013 zu rechnen.
Das Ausführungsgesetz ergänzt die unter dem Namen European Market Infrastructure Regulation (EMIR) bekannt gewordene Verordnung (EU) Nr. 648/2012, die die von den G20 beschlossenen Vorgaben zu OTC-Derivaten umsetzt. Im Detail begründet die EMIR z. B. eine Meldepflicht für Derivatepositionen an Transaktionsregister und die Pflicht, bestimmte standardisierte OTC-Derivate künftig über zentrale Gegenparteien zu clearen (Clearingpflicht). Darüber hinaus werden zahlreiche Risikominderungstechniken für OTC-Derivate eingeführt. Diese Vorgaben der EMIR erfassen die Marktteilnehmer in den nächsten Monaten sukzessive. So tritt z. B. die Risikominderungstechnik der Versendung von Transaktionsbestätigungen voraussichtlich im März/April 2013 in Kraft, während mit dem Entstehen der Clearingpflicht aktuell erst Ende 2013/Anfang 2014 zu rechnen ist.
Die EMIR gilt in Deutschland unmittelbar, d. h. ohne Umsetzung in nationales Recht. Dennoch bedarf sie der Ausfüllung durch nationale Vorschriften. So benennt das Ausführungsgesetz die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) als in Deutschland für die EMIR zuständige Aufsichtsbehörde. Der deutsche Gesetzgeber geht mit dem Ausführungsgesetz über diese eher technischen Erfordernisse jedoch hinaus. Zentrale Gegenparteien werden auf der Basis des Bundestagsbeschlusses auch künftig in Deutschland als Kreditinstitute eingestuft und unterfallen nicht ausschließlich den Vorgaben der EMIR (sondern partiell auch denen des Kreditwesengesetzes). Der BaFin wird die Befugnis eingeräumt, gegenüber zentralen Gegenparteien Maßnahmen z. B. zur Verbesserung der Finanzmittel und der Liquidität zu ergreifen. Im Ergebnis erstreckt der deutsche Gesetzgeber die aus dem Restrukturierungsgesetz für die Bankenrestrukturierung bekannten Befugnisse auch auf zentrale Gegenparteien. Das Ausführungsgesetz verpflichtet ferner die Abschlussprüfer mittlerer und großer Industrieunternehmen, die Einhaltung der Vorgaben der EMIR zu prüfen. Dies gilt jedoch nur, wenn das Industrieunternehmen im abgelaufenen Geschäftsjahr mehr als 100 OTC-Derivate eingegangen ist oder das Gesamtnominalvolumen dieser Derivate 100 Mio. € übersteigt. Der Schwellenwert wurde durch den Finanzausschuss in letzter Minute von 10 auf 100 Mio. € angehoben. Unabhängig von diesen Schwellenwerten unterstehen alle Industrieunternehmen, die in Derivaten handeln, künftig der Aufsicht der BaFin.
Das Ausführungsgesetz strebt ferner eine formelle Harmonisierung des nationalen Rechts mit den Vorgaben der EMIR an. Zwar genießen europäische Verordnungen grundsätzlich Anwendungsvorrang vor nationalem Recht. Die Anpassung nationaler Gesetze an unmittelbar geltende europäische Vorgaben dient jedoch der Rechtssicherheit. Insoweit stärkt das Ausführungsgesetz den Finanzstandort Deutschland, auch wenn eine weitergehende Harmonisierung wünschenswert gewesen wäre. Dies gilt insbesondere für die im Ausführungsgesetz enthaltenen Regeln zur Trennung und Übertragbarkeit (Segregation and Portability), die eine Übertragung von Kundenpositionen und Kundensicherheiten im Falle des Ausfalls eines Clearingmitglieds auf ein anderes, solventes Clearingmitglied ermöglichen sollen. Die Modelle zentraler Gegenparteien in diesem Bereich werden durch das Ausführungsgesetz ausdrücklich insolvenzfest gestellt. Eine in früheren Gesetzesentwürfen enthaltene Nachteilsausgleichspflicht (zulasten der zentralen Gegenpartei) wurde durch den Finanzausschuss (entsprechend der Beschlusslage des Bundesrats) gestrichen. Die Nachteilsausgleichspflicht war bis zuletzt heftig umstritten; ein Streit, der bereits zu früheren Gesetzesinitiativen (§ 104a InsO-E) entbrannte. Die Verankerung einer Nachteilsausgleichspflicht wäre jedoch mit der Intention der EMIR nicht vereinbar gewesen. Entsprechende Regelungen wurden im Rahmen des europäischen Gesetzgebungsprozesses aus der EMIR gelöscht. Diese Wertung musste der nationale Gesetzgeber berücksichtigen, zumal die EMIR in einem Erwägungsgrund ausdrücklich klarstellt, dass sie insoweit nationalem Insolvenzrecht vorgeht.