RA Dr. Cédric Müller, LL.M., Hogan Lovells International LLP, Düsseldorf
Es gibt viele Gründe, weshalb M&A-Transaktionen scheitern können. Zu nennen sind insbesondere unterschiedliche Kaufpreisvorstellungen der Parteien sowie eine fehlende Finanzierung seitens des Käufers. Was auch immer der Grund sein mag, ein Abbruch der Transaktion bedeutet, dass die Aufwendungen für die Vorbereitung der Transaktion vergebens waren. Aus diesem Grund vereinbaren die Parteien oft frühzeitig in einem sog. Letter of Intent (“LOI”) Kostenerstattungs- bzw. Break-up-Fee-Klauseln, wonach z. B. der Kaufinteressent im Falle des Scheiterns der Transaktion vom Verkäufer Ersatz seiner vergeblichen Aufwendungen verlangen kann.
Derartige Klauseln können grds. formfrei in einem LOI vereinbart werden. Dies gilt auch dann, wenn der später abzuschließende Unternehmenskaufvertrag notariell beurkundet werden müsste. Eine Beurkundung des LOI kann allerdings ausnahmsweise dann erforderlich sein, wenn aufgrund der vereinbarten Kostenerstattungsklausel bzw. Break-up-Fee-Klausel ein mittelbarer wirtschaftlicher Zwang entsteht, einen beurkundungspflichtigen Unternehmenskaufvertrag abzuschließen. Eine Fehleinschätzung bei der Frage der Beurkundungsbedürftigkeit eines LOI wiegt schwer, denn im Falle eines Formverstoßes ist der gesamte LOI nichtig.
Mit Urteil vom 19. 9. 2012 – 7 U 736/12 hat das OLG München entschieden, dass die in einem LOI übernommene Verpflichtung, im Fall des Scheiterns der Vertragsverhandlungen einer Partei die tatsächlich angefallenen und angemessenen Kosten der Due-Diligence-Prüfung zu erstatten, nicht beurkundungspflichtig ist. Die Klägerin verlangte von der Beklagten die Erstattung von Beraterkosten, die der Klägerin im Rahmen einer Due Diligence entstanden waren. Anfang 2010 hatten die Parteien einen LOI unterzeichnet. In diesem LOI hielten die Parteien die Eckdaten der geplanten Transaktion fest und die Beklagte verpflichtete sich, für dem Fall, dass eine der Parteien die Verhandlungen beenden sollte, der Klägerin sämtliche Due-Diligence-Kosten sowie im Zusammenhang mit der Transaktion anfallende Rechtsberatungskosten bis zu einem Betrag von 400.000 € zu erstatten. Die Klägerin führte daraufhin eine Due Diligence durch, erklärte dann aber die Verhandlungen für beendet und verlangte unter Hinweis auf den LOI von der Beklagten ca. 368.000 € für die Due Diligence-Prüfung. Die Beklagte hielt das Verhalten der Klägerin für treuwidrig und war der Ansicht, dass der LOI unwirksam war, da er nicht beurkundet wurde.
Das OLG hat der Klage teilweise stattgegeben. Nach Auffassung des OLG München stellt die Verpflichtung der Beklagten, bei Scheitern der Verhandlungen die der Klägerin durch die Due-Diligence-Prüfungen entstandenen Kosten zu tragen, keinen derartigen Nachteil für die Beklagte dar, dass sie deshalb faktisch zum Abschluss der (beurkundungspflichtigen) Verträge gezwungen wäre. Dies gelte insbesondere deshalb, weil die Kosten zum einen zeitlich und nach oben begrenzt seien und die Klägerin nach dem Sinn und Zweck der Norm nur die nachgewiesenen, angemessenen und tatsächlich entstandenen Kosten geltend machen könne. Ebenso stelle der Abbruch der Vertragsverhandlungen durch die Klägerin kein treuwidriges Verhalten dar.
Das Urteil des OLG München betrifft und billigt solche Vereinbarungen, die den Ersatz nachgewiesener, tatsächlich entstandener und angemessener Kosten vorsehen. Der Nachteil derartiger Klauseln liegt allerdings auf der Hand: Im Ernstfall muss der Anspruchsteller die Höhe und Angemessenheit der Kosten en détail darlegen und beweisen. Eine Alternative kann die Vereinbarung einer Break-up-Fee-Klausel sein, wonach bei Abbruch der Transaktion ein von dem Nachweis von Kosten und Schäden unabhängiger Geldbetrag zu zahlen ist. Bei derartigen Klauseln besteht jedoch die Gefahr, dass ein Gericht später entscheidet, dass sie einen mittelbaren Abschlusszwang in Bezug auf ein beurkundungsbedürftiges Hauptgeschäft begründen und daher ohne notarielle Beurkundung unwirksam sind.
Auch die unterschiedlichen Schutzzwecke der jeweiligen Formvorschriften sind zu berücksichtigen. Das Formerfordernis bei der Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen (§ 15 Abs. 3, 4 GmbHG) soll vor allem den Handel mit Geschäftsanteilen erschweren und nicht die Parteien vor übereilten Entscheidungen schützen. Hingegen kommt dem umwandlungsrechtlichen Beurkundungserfordernis (§ 13 Abs. 3 UmwG) nach Auffassung des LG Paderborn eine Warn- und Belehrungsfunktion zu. Diesbezüglich entschied das LG Paderborn (Az. 2 O 132/00), dass eine Klausel in einem LOI, wonach bei einem verweigerten Verschmelzungsbeschluss 250.000 DM zu zahlen waren, mangels notarieller Beurkundung nichtig war.
Dies zeigt, dass die Grenzziehung im Einzelfall schwierig ist. Rechtssicherheit bietet in solchen Situationen nur die Beurkundung des LOI.