RA Dr. Tim Oliver Brandi, Partner, Hogan Lovells, Frankfurt/M.
Der Bundestag hat am 17. 5. 2013 mit den Stimmen der Regierungskoalition ein „Gesetz zur Abschirmung von Risiken und zur Planung der Abwicklung und Sanierung von Kreditinstituten und Finanzgruppen“ (Trennbankengesetz) beschlossen, dessen Entwurf am 6. 2. 2013 von der Bundesregierung veröffentlicht worden war. Nachdem der RegE im Konsultationsverfahren vor dem Finanzausschuss des Bundestages teilweise erheblicher Kritik aus der Wissenschaft und der Finanzbranche ausgesetzt war, schien die Zukunft des Trennbankengesetzes zeitweise unsicher. Mit dem Beschluss des Bundestages hat das Gesetzgebungsvorhaben wieder Fahrt aufgenommen. Allerdings bleibt fraglich, ob es am 7. 6. 2013 auch den Bundesrat passieren wird.
Der vom Bundestag verabschiedete Gesetzesentwurf folgt inhaltlich und in der Regelungsstruktur weitgehend dem RegE. So wird in einem ersten Teil die Sanierungs- und Abwicklungsplanung von Kreditinstituten geregelt. Potenziell systemgefährdende Banken sollen danach zur Erstellung von Sanierungsplänen verpflichtet werden, in denen sie darlegen, mit welchen Maßnahmen sie in Krisenfällen ihre finanzielle Stabilität wiederherstellen können. Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) soll ergänzend Abwicklungspläne erstellen, in denen Strategien für eine Abwicklung der jeweiligen Bank für den Fall dargelegt werden, dass sich eine Sanierung als nicht erfolgreich durchführbar erweist. Eine fortlaufende Überwachung der Abwicklungsfähigkeit sämtlicher Banken soll durch eine neu zu schaffende Abwicklungseinheit der BaFin stattfinden. Ein zweiter Teil verbietet Einlagenkreditinstituten, deren Handelsaktivitäten bestimmte Schwellenwerte überschreiten, Eigengeschäfte, Eigenhandelsgeschäfte im Hochfrequenzhandel mit Ausnahme des Market-Making sowie Kredit- und Garantiegeschäfte mit Hedgefonds und ausländischen alternativen Investmentfonds bzw. erlaubt sie nur dann, wenn die betreffenden Geschäftsbereiche vom Einlagengeschäft getrennt und auf selbstständige Finanzhandelsinstitute übertragen werden. Der dritte Teil des Gesetzes beinhaltet strafbewehrte Sicherstellungspflichten für Geschäftsleiter bezüglich des Risikomanagements von Kreditinstituten, Finanzdienstleistungsunternehmen und Versicherungsunternehmen.
Der ursprüngliche RegE hat im Finanzausschuss des Bundestages u. a. folgende Änderungen im Bereich der Sanierungs- und Abwicklungsplanung erfahren: So wurde der Begriff des Krisenfalls enger gefasst, auf dessen Eintritt sich die Banken durch die Erstellung von Sanierungsplänen vorbereiten sollen. Die Pläne sollen nunmehr nicht mehr alle wesentlichen Verschlechterungen der Finanzlage der Bank abdecken, sondern nur noch solche, die bei Untätigkeit zur Bestandsgefährdung führen können. Damit soll verhindert werden, dass die Pläne auch auf kurzfristige Änderungen der Finanzlage zugeschnitten sein müssen, die noch kein Sanierungsbedürfnis auslösen. Auch wurden Geheimhaltungsinteressen der Banken stärker berücksichtigt, indem die Sanierungspläne, die i. d. R. zahlreiche Geschäftsgeheimnisse enthalten werden, der verwaltungsrechtlichen Geheimhaltungspflicht unterstellt werden und auch von den Banken selbst vertraulich zu behandeln sind. Die bisher vorgesehene Regelung, wonach die Ergebnisse der Abwicklungsplanung durch die BaFin, sofern sie der betroffenen Bank bekannt sind, von der wertpapierrechtlichen Ad-hoc-Publizitätspflicht ausgenommen sein sollten, wurde hingegen gestrichen, da dies mit europarechtlichen Transparenzpflichten unvereinbar wäre.
Die Vorschriften zur Bankentrennung haben den Bundestag in weiten Teilen unverändert passiert. Allerdings wurde der Katalog derjenigen Geschäfte überarbeitet, die vom Verbot der Ausübung durch Einlagenkreditinstitute bzw. der Pflicht zur Ausgliederung auf Finanzhandelsinstitute ausgenommen sein sollen. So sollen Geschäfte, die der Absicherung von Geschäften mit Kunden dienen, gleichwohl nicht erlaubt sein, wenn sie mit alternativen Investmentfonds oder deren Verwaltungsgesellschaften getätigt werden, um zu vermeiden, dass durch diese Rückausnahme Kundeneinlagen doch mittelbar für Geschäfte mit alternativen Investmentfonds und deren Verwaltungsgesellschaften genutzt werden. Außerdem sollen nun auch Geschäfte, die der Zins-, Währungs-, Liquiditäts- und Kreditrisikosteuerung von Verbünden im Genossenschaftsbank- und Sparkassensektor dienen, grundsätzlich zulässig sein. Diese Sektorausnahme kommt systemrelevanten Banken im Sektor der Landesbanken und Genossenschaftsbanken zugute.
Wichtige Änderungen betreffen den Zeitplan für das Inkrafttreten des Gesetzes. Das Verbot spekulativer Geschäfte und die entsprechenden Ausnahmeregelungen sollen erst ab dem 1. 7. 2015, also ein Jahr später als bislang geplant, gelten. Bis zu diesem Zeitpunkt muss auch die Ausgliederung verbotener Tätigkeiten auf Finanzhandelsinstitute erfolgt sein. Die Befugnis der BaFin, über die gesetzlich verbotenen Geschäfte hinaus auch sonstige risikoreiche Geschäfte zu untersagen bzw. deren Ausgliederung anzuordnen, soll erst ab dem 1. 7. 2016 gelten.
Diverse Fragen bleiben auch nach der jetzt beschlossenen Gesetzesfassung offen. So ist die Behandlung von Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen im Hinblick auf die vom Gesetz angestrebte Abschirmung der Einlageninstitute von den von Handelsaktivitäten ausgehenden Risiken weiterhin unklar. Auch bleibt offen, wie die vom Gesetz angestrebte Abschirmung des Einlagengeschäfts mit der umwandlungsrechtlichen Nachhaftung in Einklang zu bringen ist, die mit der Ausgliederung verbotener Aktivitäten verbunden ist.