Wer drauf steht, ist drin. So kann man salopp die Gesellschafterliste bei der GmbH erklären. Entscheidend ist, wer die Hoheit über die Liste hat. Sie ist vom Geschäftsführer bzw. Notar „zum Handelsregister einzureichen“ (§ 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG). Dort wird die Liste aufgenommen (§ 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG), d.h. in den digitalen Registerdateien gespeichert. Das Registergericht hat zu prüfen, ob die Liste den formalen Anforderungen des § 40 GmbHG entspricht (BGH-Beschluss vom 20. 9. 2011 – II ZB 17/10, DB 2011 S. 2481). Eine inhaltliche Prüfung findet grundsätzlich nicht statt. Die Gesellschafterliste wird also außer Haus verwahrt und sie ist öffentlich zugänglich (§ 9 HGB); dies unterscheidet sie vom Aktienregister, welches „inhouse“ bei der AG geführt wird und nicht einmal den Aktionären offen steht (von den eigenen Daten abgesehen, § 67 Abs. 6 AktG). Die Frage ist, ob es bei dieser Diskrepanz der funktional ähnlichen Mitgliederverzeichnisse bleiben sollte.
Die Rechtsprechung zur Einreichung der Gesellschafterlist zur Aufnahme in das Handelsregister ist vielfältig. Zuweilen hat man den Eindruck, dass jede Woche ein OLG dazu urteilt oder beschließt. Ob der ausländische Notar einreichen kann (OLG München: nein), ob eine Doppelunterschrift von Geschäftsführer und Notar zulässig ist (OLG Hamm: ja), ob ein elektronischer Beglaubigungsvermerk erforderlich ist (OLG Jena: ja), ob die Umnummerierung abgetretener Geschäftsanteile in der Gesellschafterliste möglich ist (BGH: ja), ob auch der nur das Angebot beurkundende Notar einreichen darf (OLG München: ja) – ein buntes Bild nach fast fünf Jahren MoMiG. Gewiss ist es normal, dass die neugefassten Bestimmungen der §§ 16, 40 GmbHG durch die Gerichtspraxis entwickelt und konkretisiert werden.
Die Frage bleibt dennoch, ob die Aufteilung auf Notar und Geschäftsführer eine gute Gestaltung ist. Daraus entspringen nicht wenige Zweifelsfragen. Dass der Registerrichter nicht oder so gut wie nicht inhaltlich prüft, ist gewollt. Aber es sei daran erinnert, dass die Aufnahme in das Handelsregister die Gesellschafterstellung bestimmt („wer drauf steht, ist drin“) und vor allem die Grundlage für gutgläubigen Erwerb bildet (§ 16 Abs. 3 GmbHG). Ein Blick auf das Grundbuchrecht zeigt, dass dort Eintragungen nur unter Wahrung des formellen Konsensprinzips erfolgen. Eine Bewilligung des Betroffenen ist also vonnöten. Was bei einem Grundstück funktioniert, sollte doch auch für einen Geschäftsanteil möglich sein, der wirtschaftlich nicht minder bedeutsam ist. Die MoMiG-Reform könnte in der neuen Legislaturperiode auch in diesem Punkt weitergeführt werden.