FAin Urheber- und Medienrecht Alexandra Heÿn, Partnerin, AMPERSAND Rechtsanwälte LLP, München
Der Streit um die Zulässigkeit des Handels mit gebrauchter Software und seine speziellen Ausprägungen beschäftigt seit Jahren zahlreiche Gerichte. Während die Softwarehersteller mit allen Mitteln versuchen, den Handel mit gebrauchter Software einzuschränken oder ganz zu unterbinden, versuchen Gebrauchtsoftwarehändler die gesetzlich zulässigen Handlungsoptionen auszuschöpfen, auch wenn sie dadurch gegen vertragliche Beschränkungen der Softwarehersteller verstoßen, deren Wirksamkeit immer wieder auf dem Prüfstein steht.
Der BGH hat mit seinem Urteil vom 17. 7. 2013 – I ZR 129/08, DB0648563 die Vorgaben des EuGH zu einer zentralen Frage präzisiert: Ist der Ersterwerber einer Software berechtigt, die Software an Dritte zu verkaufen, wenn er die Software nicht auf einem Datenträger erworben hat, sondern sich die Software von der Internetseite des Softwareherstellers heruntergeladen hat? Hintergrund der Fragestellung sind die Regelungen des Urheberrechtsgesetzes (UrhG) bzw. der Software-Richtlinie 2009/24/EG in Bezug auf den sog. Erschöpfungsgrundsatz, der besagt, dass sich ein Urheberrechtsinhaber der weiteren Verbreitung seines Werks (vorliegend der Software) nicht mehr widersetzen kann, wenn ein Vervielfältigungsstück der Software mit seiner Zustimmung im Gebiet der Europäischen Union im Wege der Veräußerung in Verkehr gebracht wurde.
Da im streitgegenständlichen Fall kein Vervielfältigungsstück der Software in den Verkehr gebracht worden war (die Software wurde nicht auf einem Datenträger ausgeliefert), sondern die Software per Download erworben wurde, stellte sich die Frage, ob in diesem Fall der Erschöpfungsgrundsatz entsprechend anwendbar ist. Dies hatte der EuGH in seinem Urteil vom 3. 7. 2012 (EuGH 3. 7. 2012 – C-128/11, WRP 2012 S. 1074) grundsätzlich bereits bejaht. Gleichwohl bestanden in Bezug auf die einzelnen Voraussetzungen noch Unklarheiten, die der BGH mit seinem nun vorliegenden Urteil geklärt hat.
Danach kann der Ersterwerber einer Software, die er per Download erworben hat, weiterverkaufen, und der Nacherwerber kann die Software nutzen, sofern die folgenden Voraussetzungen erfüllt sind:
(1) Der Softwarehersteller als Urheberrechtsinhaber muss dem Herunterladen der Kopie der Software durch den Ersterwerber gegen Zahlung eines Entgelts zugestimmt haben. Hierbei ist es irrelevant, ob die Höhe des Entgelts dem tatsächlichen wirtschaftlichen Wert der Kopie der Software entspricht oder der Softwarehersteller Kenntnis davon hatte, dass die Software möglicherweise in rechtlich zulässiger Weise weiterverkauft werden kann. Allein maßgeblich ist, dass der Softwarehersteller die Höhe des Entgelts nach dem Umfang des eingeräumten Nutzungsrechts und der vereinbarten Nutzungsdauer bemessen konnte.
(2) Der Ersterwerber muss ein zeitlich unbegrenztes Nutzungsrecht erworben haben.
(3) Der Ersterwerber (und in der Folge alle Nacherwerber, die die Software weiter verkaufen) muss seine Kopie der Software unbrauchbar machen. Dass dies der Fall ist, muss der Nacherwerber der Software nachweisen.
(4) Für den Fall, dass die Nacherwerber nicht mehr die Softwareversion von der Webseite des Softwareherstellers herunterladen, die der Erstwerber heruntergeladen hatte, sondern eine aktualisierte und verbesserte Version, ist nachzuweisen, dass die Aktualisierungen und Verbesserungen von einem Wartungsvertrag abgedeckt sind, den der Ersterwerber mit dem Lizenzgeber abgeschlossen hat.
(5) Die Programmkopie muss zumindest mit einer Kopie des Lizenzvertrags ausgeliefert werden, den der Ersterwerber mit seinem Lizenzgeber abgeschlossen hat. Hintergrund hierfür ist, dass der Nacherwerber seinerseits die Software auf seinem Computer vervielfältigt. Dieses Vervielfältigungsrecht steht grundsätzlich allein dem Urheberrechtsinhaber zu, wobei jeder Lizenznehmer gesetzlich dazu berechtigt ist, Vervielfältigungen der Software herzustellen, sofern das für die bestimmungsgemäße Nutzung der Software erforderlich ist. Die bestimmungsgemäße Nutzung der Software ergibt sich in der Regel aus dem Lizenzvertrag. Insofern kann der Nacherwerber meistens nur dann wissen, was die bestimmungsgemäße Nutzung der Software ist, wenn er den ursprünglichen Lizenzvertrag kennt.
Auch wenn der BGH den Fall zur Entscheidung an das OLG München zurückverwiesen hat, weil die Parteien des Rechtsstreits in Bezug auf einige der Vorgaben des BGH noch weiter zum Sachverhalt vortragen müssen, sind die rechtlichen Voraussetzungen des Softwarehandels abschließend geklärt.Damit ist klar, was Erwerber von Gebrauchtsoftware zu beachten haben. Zunächst einmal müssen sie wie bisher auch schon die Lizenzkette bis hin zum Ersterwerber der Software nachweisen. Sie müssen also in der Lage sein, jeden einzelnen Nacherwerber anzugeben. Zudem muss der Erwerber von jedem Vorerwerber eine Bestätigung haben, dass dieser die Software unbrauchbar gemacht hat (eine Erklärung, dass die Software nicht mehr genutzt werde, ist nicht ausreichend). Darüber hinaus muss er sich nachweisen lassen, dass der Ersterwerber der Software die Software entgeltlich erworben hat. Schließlich muss er sich den Lizenzvertrag vorlegen lassen, den der Ersterwerber der Software mit seinem Lizenzgeber abgeschlossen hat. Für den Fall, dass er eine aktualisierte und/oder verbesserte Version der Software erwirbt, muss er schließlich nachweisen, dass der Ersterwerber einen Wartungsvertrag abgeschlossen hat, der die Aktualisierungen umfasst. Sofern ein Erwerber von gebrauchter Software diese Vorgaben erfüllt, dürfte der Erwerb von gebrauchter Software nicht angreifbar sein.
Auch wenn die Entscheidung des BGH ein weiteres positives Signal in Richtung des Gebrauchtsoftwarehandels ist, bleibt abzuwarten, ob die Softwarehersteller ihre Vertriebsmodelle nicht so anpassen, dass auch nach den Vorgaben des BGH keine Erschöpfung eintritt, beispielsweise indem sie keine zeitlich unbegrenzten Nutzungsrechte mehr einräumen, sondern Software ausschließlich als Software as a Service (SaaS) anbieten. Eine diesbezügliche Tendenz ist zumindest deutlich erkennbar.