RA/FAArbR Dr. André Zimmermann LL.M., Counsel, King & Wood Mallesons LLP, Frankfurt a.M.

Es entsprach bislang der Praxis, im Grenzbereich zwischen Arbeitnehmerüberlassung und Werkvertrag vorsorglich eine Überlassungserlaubnis zu beantragen, um die gravierenden Folgen illegaler Arbeitnehmerüberlassung abzuwenden – vor allem die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses mit dem Einsatzunternehmen nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG. Das war kostengünstig, ging schnell und schaffte Rechtssicherheit für den Fall, dass der Werkvertrag in der Praxis nicht so gelebt wurde, wie er geschrieben war – etwa weil es zu personenbezogenen Weisungen des Einsatzunternehmens gegenüber dem Mitarbeiter der Fremdfirma kam. Selbst wenn Arbeitnehmerüberlassung und damit ein Scheinwerkvertrag vorlag, kam es wegen der Überlassungserlaubnis nicht zur Fiktion eines Arbeitsverhältnisses.

LAG: Arbeitsverhältnis mit Entleiher trotz bestehender Überlassungserlaubnis!

Das LAG Baden-Württemberg hat nun aber entschieden, dass im Falle eines Scheinwerkvertrages trotz bestehender Überlassungserlaubnis ein Arbeitsverhältnis zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher zustande kommt (Urteil vom 03.12.2014 – 4 Sa 41/14).

Der Arbeitnehmer wurde bei der Beklagten seit Mai 2011 durchgehend in derselben Abteilung auf demselben Arbeitsplatz eingesetzt. Angestellt war er bei einer Drittfirma, die über eine Überlassungserlaubnis verfügt. Der Einsatz erfolgte aufgrund eines Rahmenwerkvertrages zwischen der Drittfirma und der Beklagten. Nach den gerichtlichen Feststellungen war der Arbeitnehmer bei dieser eingegliedert und unterlag ihrem Weisungsrecht. Das war von den Parteien so gewollt, auch wenn der Rahmenwerkvertrag etwas anderes sagte.

Der Arbeitnehmer machte die Entstehung eines Arbeitsverhältnisses zur Beklagten geltend. Das ArbG Stuttgart hatte die Klage abgewiesen, weil die Drittfirma über eine Überlassungserlaubnis verfügt.

Das LAG hat der Klage demgegenüber stattgegeben und entschieden, dass nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zum Einsatzunternehmen als zustande gekommen gilt. Nach Auffassung des Gerichts stellt es widersprüchliches Verhalten dar, wenn sich Drittfirma und Einsatzunternehmen nun auf die Überlassungserlaubnis berufen, obwohl sie ausdrücklich einen Werkvertrag geschlossen und nicht „offen“ Arbeitnehmerüberlassung vereinbart haben. Die Unternehmen hätten ihre Vertragsbeziehung selbst als Werkvertrag eingeordnet und das AÜG gerade nicht angewandt. Dann könnten sie sich nun auch nicht auf die Erlaubnis berufen.

Vorwegnahme der anstehenden Gesetzesreform?

Damit nimmt das LAG im Ergebnis eine wohl 2015 anstehende Gesetzesreform vorweg: Die „verdeckte“ Überlassung auf Grundlage von Scheinwerk- und -dienstverträgen mit Erlaubnis soll nach dem Koalitionsvertrag der Überlassung ohne Erlaubnis gleichgestellt werden. In beiden Fällen soll über § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zum vermeintlichen Werkbesteller/Dienstberechtigten zustande kommen. Nur wenn bei vorhandener Erlaubnis die Überlassung eindeutig als solche kenntlich gemacht und bezeichnet ist, also „offen“ überlassen wird, soll diese Rechtsfolge ausbleiben. Das entspricht dem Entwurf des Bundesrates (BR-Drucks. 687/13) aus September 2013 für einen neuen § 9 Nr. 1 b AÜG.

Auswirkungen für die Praxis

Wenn das Gesetz wird, wird es in Zukunft nicht mehr reichen, dass der vermeintliche Werkunternehmer/Dienstverpflichtete eine Überlassungserlaubnis vorlegen kann. Vielmehr muss die Arbeitnehmerüberlassung „offen“ erfolgt sein, also in den Verträgen so benannt worden sein. Andernfalls kommt es zur Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zwischen Leiharbeitnehmer und Einsatzunternehmen – und das Einsatzunternehmen haftet als Arbeitgeber für die Beiträge zur Sozialversicherung und Lohnsteuer.

Fazit

Das LAG Baden-Württemberg greift dieser – möglichen – Entwicklung voraus. Das ist bedenklich, weil es ohne klare gesetzliche Grundlage in die Vertrags- und Berufsfreiheit von Einsatzunternehmen und Leiharbeitnehmer eingreift. Ein solcher Eingriff muss im Gesetz aber hinreichenden Ausdruck finden. Auch mit Blick auf die deutlichen Worte, die das BAG zu der Frage gefunden hat, ob bei mehr als vorübergehender Überlassung mit Erlaubnis § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG direkt oder analog anzuwenden ist (BAG vom 10.12.2013 – 9 AZR 51/13, DB 2014 S. 548), erscheint der Rückgriff auf widersprüchliches Verhalten und § 242 BGB nicht ausreichend, um diesen Eingriff zu legitimieren.

Bislang liegt die Entscheidung nur als Pressemitteilung vor. Auf die Begründung darf man gespannt sein. Die Revision ist zugelassen.