RA Dr. René Grafunder, LL.M. (Brügge), Linklaters LLP, Düsseldorf
Mit Wilderei in einem fremden Jagdgebiet (engl. poaching) haben aktuelle Verfahren gegen High-Tech-Unternehmen und Filmstudios vor US-Gerichten nur im übertragenen Sinne zu tun: Google, Apple & Co. sollen gegenseitige Abwerbeverbote – auch bekannt als „No poaching“ – für ihre Fachkräfte vereinbart haben. Neben dem Verbot von aktiven Abwerbeversuchen (d.h. ohne vorherige Bewerbung des Arbeitnehmers, sogenannte cold calls) sollen sich die Unternehmen gegenseitig über Angebote informiert haben, um Bieterkämpfe zu verhindern.
Die vom US Department of Justice eingeleiteten Kartellverfahren endeten 2010 und 2012 mit Vergleichen, in denen sich die Unternehmen verpflichteten, auf solche Absprachen zu verzichten. Noch nicht abgeschlossen sind die als „class actions“ gebündelten Schadensersatzklagen der wohl mehr als 60.000 betroffenen Arbeitnehmer. Erst kürzlich hat ein US-Gericht einen von Google, Apple, Intel und Adobe ausgehandelten Vergleich in Höhe von 325 Millionen US-Dollar als unverhältnismäßig niedrig zurückgewiesen, sodass nunmehr ein weitaus höherer Betrag möglich erscheint.
Anlasslose Abwerbeverbote in der Regel unzulässig
Abwerbeverbote sind auch in Deutschland ein aktuelles Thema. Zunächst können Vereinbarungen der oben genannten Art, das heißt anlasslose Abwerbeverbote, gegen deutsches und europäisches Kartellrecht verstoßen, wenn sie den Wettbewerb um Arbeitskräfte ohne Rechtfertigung spürbar einschränken oder sogar ausschalten.
Es handelt sich um horizontale Absprachen zwischen Wettbewerbern auf dem Nachfragemarkt für Fachkräfte, mit dem Ziel, Löhne (oder sonstige Konditionen) möglichst niedrig zu halten. Belastet werden in erster Linie die betroffenen Arbeitnehmer, denen möglicherweise bessere Jobs und/oder Arbeitsbedingungen verwehrt bleiben und deren Grundrecht auf berufliche Selbstbestimmung (Art. 12 GG) verletzt wird.
Aber auch Einschränkungen der Produkt- und Servicequalität sind – zumindest langfristig – denkbar, mit entsprechend negativen Folgen für alle Verbraucher. Anlasslose Abwerbeverbote könnten sogar als „bezweckte“ Wettbewerbsbeschränkungen einzuordnen sein, die dann unabhängig von konkreten und spürbaren Auswirkungen am Markt verboten wären. Soweit ersichtlich, hat es solche Fälle in der deutschen und europäischen Kartellrechtspraxis bislang nicht gegeben.
Anlassbezogene Abwerbeverbote häufig zulässig
Praxisrelevant und häufig zulässig sind anlassbezogene Abwerbeverbote. Unternehmen können ein berechtigtes Interesse daran haben, sich vor Abwerbeversuchen zu schützen, insb. im Rahmen einer (geplanten) Transaktion oder Kooperation.
Es handelt sich einerseits um Situationen, in denen ein Unternehmen Kenntnisse hinsichtlich des Mitarbeiterstamms eines anderen Unternehmens erlangt, zum Beispiel bei der Due Diligence-Prüfung im Vorfeld einer Transaktion oder bei der Vorbereitung und/oder Durchführung einer Kooperation. Die durch Abwerbeverbote bewirkten Beschränkungen sind in diesen Fällen regelmäßig immanent und dienen der Durchführung eines kartellrechtsneutralen Grundgeschäfts: Ein potenzieller Veräußerer würde Bietern kaum Details zum Mitarbeiterstamm seines Tochterunternehmens offenlegen, wenn bei einem Scheitern der Transaktion deren Mitarbeiter gezielt abgeworben werden könnten. Gleiches gilt im Falle einer Kooperation: Die Partner werden die Kooperation nur eingehen, wenn sie sich vor einem gezielten Abwerben der eigenen Mitarbeiter schützen können. Immanente Beschränkungen sind regelmäßig zulässig, solange sie nicht über das notwendige Maß hinausgehen.
Andererseits geht es um Konstellationen, in denen Mitarbeiter im Zuge einer Transaktion auf den Erwerber oder ein Gemeinschaftsunternehmen übergehen. Auch hier besteht i.d.R. ein berechtigtes Interesse des Erwerbers beziehungsweise des Gemeinschaftsunternehmens, sich vor einem „Ausbluten“ zu schützen. Im Rahmen der EU-Fusionskontrolle sind solche Abwerbeverbote – analog zu Wettbewerbsverboten – als sogenannte Nebenabreden zulässig, wenn sie mit der Durchführung des Zusammenschlusses unmittelbar verbunden, für sie notwendig und gerechtfertigt, also insbesondere sachlich, räumlich und zeitlich auf das erforderliche Maß begrenzt sind.
Nach der Praxis der EU-Kommission (vgl. Tz. 20 und 26 der sog. Nebenabreden-Bekanntmachung) sind nachträgliche Abwerbeverbote bis zu drei Jahre gerechtfertigt, wenn neben dem Geschäftswert auch Know-how übertragen wird. Andernfalls verkürzt sich der grundsätzlich zulässige Zeitraum auf zwei Jahre. In der Praxis fordert der Erwerber bei einem Übergang von Arbeitnehmern auf dieser Grundlage meist drei Jahre, zumal im Streitfall mit einer salvatorischen Klausel in der Regel eine geltungserhaltende Reduktion der Dauer erreicht werden kann.
BGH: Abwerbeverbote für maximal zwei Jahre zulässig
Erst kürzlich hielt auch der BGH Abwerbeverbote im Rahmen von Vertriebskooperationen, Due Diligence-Prüfungen, der Abspaltung von Unternehmensteilen oder Konzerngesellschaften oder in vergleichbaren Situationen für zulässig, wenn
„das Abwerbeverbot nicht Hauptzweck ist, sondern […] nur eine Nebenbestimmung darstellt, die einem besonderen Vertrauensverhältnis der Parteien oder einer besonderen Schutzbedürftigkeit einer der beiden vertragschließenden Seiten Rechnung trägt. Dient ein Abwerbeverbot dem Schutz vor illoyaler Ausnutzung von Erkenntnissen, die im Rahmen solcher Vertragsverhältnisse und ihrer Abwicklung gewonnen worden sind, besteht kein Grund, die gerichtliche Durchsetzbarkeit zu versagen.“ (BGH-Urteil vom 30.04.2014 – I ZR 245/12, Abwerbeverbot, Rn. 32)
Allerdings müsse ein Abwerbeverbot grundsätzlich auf maximal zwei Jahre nach Beendigung der Zusammenarbeit beziehungsweise des Vollzugs der Transaktion beschränkt sein. Danach überwiege in der Regel die Berufsfreiheit der betroffenen Arbeitnehmer. Der BGH lässt zwar eine „Hintertür“ für Fälle offen, in denen ausnahmsweise ein schutzwürdiges Interesse an einer längeren Dauer bestehen könne. Allerdings bleiben die Voraussetzungen dieser Ausnahme unklar. Daher ist zu erwarten, dass sich in der Vertragsgestaltung – insoweit abweichend von der bisherigen Praxis bei Unternehmenszusammenschlüssen – zwei Jahre als best practice für nachlaufende Abwerbeverbote durchsetzen werden.