Namensaktien gibt es „unabhängig von einer Verbriefung“. Dies wurde durch die Aktienrechtsnovelle 2016 in § 67 Abs. 1 S. 1 AktG klargestellt. Damit braucht kein Wertpapier über die Aktie, weder eine Einzel- noch eine Sammelurkunde, ausgestellt zu werden. Die Aktiengesellschaft hat ein Aktienregister zu führen, das den Namen, das Geburtsdatum und die Adresse des Aktionärs sowie die Aktienzahl enthält. Diese Register soll – so ist aus der Praxis zu hören – bei der Bafin als genehmigungspflichtiges Depotgeschäft gelten, wenn es mehr als 5 Aktionäre enthält! Das ist schon im Ansatz schief. Denn der Vorstand ist verpflichtet, ein Aktienregister zu führen. Es kann nicht sein, dass das AktG eine Pflicht begründet, während die Bafin ihre Erfüllung unter Erlaubnisvorbehalt stellt.
Das KWG sieht als Bankgeschäft „die Verwahrung und die Verwaltung von Wertpapieren für andere (Depotgeschäft)“, § 1 Abs. 1 Nr. 5 KWG. Dieses Geschäft muss gewerbsmäßig oder in einem Umfang betrieben werden, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Die Gesellschaft, die das vorgeschriebene Aktienregister führt, betreibt damit ersichtlich kein Gewerbe. So hat sich die Bafin-Verwaltungspraxis auf den in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb fokussiert (Behördenmerkblatt: Hinweise zum Tatbestand des Depotgeschäfts, 2009/2014). Dieser soll bei einer kleinen börsenfernen Aktiengesellschaft laut Merkblatt bei mehr als fünf Depots (Depotzahlgrenze) oder bei einem Gesamtvolumen von mehr als 25 Wertpapieren (Stückzahlgrenze) vorliegen. Mit dem, was man zu dem gleichlautenden Begriff in § 1 HGB lehrt, hat das kaum etwas zu tun. Inwiefern die Zahl der Arbeitnehmer der AG, die hier weniger als 500 zu betragen habe, etwas zur Auslegung des KWG beiträgt, bleibt völlig im Dunkeln. Ferner ist die begriffliche Basis des Ganzen bei einer Nichtverbriefung weggebrochen, denn ein „Wertpapier“ (Global- oder Einzelstück) ist dann nicht mehr vorhanden, so dass es gegenständlich auch nichts zu verwahren gibt. Schließlich ist die aktienrechtlich gebotene Registrierung der Namensaktien keine Verwaltung „für andere“, sondern Strukturelement der Namensaktiengesellschaft. Ebenso wenig verwaltet ein GmbH-Geschäftsführer die Geschäftsanteile der Gesellschafter, wenn er die Gesellschafterliste nach § 40 Abs. 1 GmbHG führt.
Die behördliche Auslegung des § 1 Abs. 1 Nr. 5 KWG ist demnach höchst zweifelhaft. Letztlich kommt es auf die Interpretation der einzelnen Merkmale dieser KWG-Norm gar nicht an, denn wie eingangs betont geht das aktienrechtliche Gebot vor. Es ist an der Zeit, dieses Ergebnis im KWG klarzustellen oder jedenfalls die Bafin-Ausdeutung anzupassen.