RA/FAArbR Dr. Christian Velten, Jota Rechtsanwälte, Gießen
Bereits seit Ende 2015 wird der Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung des Missbrauchs bei Leiharbeit und Werkverträgen kontrovers diskutiert. Die Bundesregierung hat das Gesetz nun am 01.06.2016 beschlossen. In Kraft treten sollen die Neuregelungen ab dem 01.01.2017. Während in der Diskussion vor allem die Begrenzung der Höchstüberlassungsdauer und das Verbot des Einsatzes von Leiharbeitnehmern als Streikbrecher im Mittelpunkt standen, blieben die geplanten Änderungen in § 14 AÜG zumeist eine Randnotiz.
§ 14 AÜG regelt schon heute kollektiv-rechtliche Fragen der Arbeitnehmerüberlassung. Die geplanten Änderungen führen dazu, dass das Reformvorhaben nicht nur unmittelbar Auswirkungen auf die Leiharbeitsverhältnisse, sondern ggf. auch auf die Zusammensetzung mitbestimmter Aufsichtsräte haben wird.
Leiharbeitnehmer zählen und wählen …
In § 14 Abs. 2 AÜG n.F. wird aller Voraussicht nach eine bereits länger heftig diskutierte Streitfrage entschieden: Leiharbeitnehmer sollen nach der Neufassung der Regelung zukünftig bei den Schwellenwerten u.a. des MitbestG und des DrittelbG sowie deren Wahlordnungen auch im Entleiherunternehmen mitzählen, wenn ihre Einsatzdauer sechs Monate übersteigt.
Der Gesetzgeber greift damit die Rechtsprechung des BAG zur Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei betriebsverfassungsrechtlichen Schwellenwerten und beim Schwellenwert für die Durchführung einer Delegiertenwahl nach § 9 Abs. 1 MitbestG (BAG, Beschluss vom 04.11.2015 – 7 ABR 42/13) auf. Dabei findet ein ganz entscheidender Ansatz des BAG allerdings im Gesetzestext keine ausdrückliche Erwähnung: Das BAG hat bisher immer betont, dass die Frage, ob Leiharbeitnehmer als Arbeitnehmer im Sinne einer Schwellenwertregelung anzusehen sind, ausschließlich unter Berücksichtigung des Sinn und Zwecks der jeweiligen Norm beantwortet werden kann. Ob dies bei den Schwellenwerten, die die Anwendbarkeit des jeweiligen Mitbestimmungsgesetzes regeln, der Fall ist, hat das BAG ausdrücklich offen gelassen.
… auch ohne normzweckorientierte Auslegung!
Nach dem aktuellen Entwurfstext kommt es auf den Zweck der jeweiligen Regelung nicht mehr an. Vielmehr geht die Begründung des Referentenentwurfs offenbar davon aus, dass bei allen Schwellenwerten der Mitbestimmungsgesetze der Normzweck ein Mitzählen von Leiharbeitnehmern gebiete. Leiharbeitnehmer seien für Unternehmen zum Teil ebenso bedeutend wie Stammarbeitnehmer. Sie seien zudem von den im Aufsichtsrat getroffenen Entscheidungen, etwa über eine Standortverlagerung, gleichermaßen betroffen, wie Stammarbeitnehmer. Dass solche Entscheidungen keinesfalls das Kerngeschäft eines Aufsichtsrats ausmachen, bleibt dagegen unerwähnt. Der Schwerpunkt der Aufsichtsratstätigkeit liegt in der Überwachung der Unternehmensleitung sowie deren strategischer Beratung.
Ergebnis richtig, Begründung dürftig
Die Begründung im Referentenentwurf erscheint vor allem vom Ergebnis her gedacht. Überzeugende Überlegungen vor dem Hintergrund des Normzwecks der Schwellenwerte enthält sie dagegen nicht.
Die Einbeziehung von Leiharbeitnehmern bei der Berechnung der Arbeitnehmeranzahl ist nichtsdestotrotz im Ergebnis nachvollziehbar und führt zu erfreulicher Rechtsklarheit. Zur Begründung wäre es aber überzeugender gewesen, mit dem tatsächlichen Normzweck u.a. von §1 MitbestG, § 1 DrittelbG zu argumentieren. Dabei hätte man ohne Weiteres an den Regierungsentwurf zum MitbestG 1976 und seine Begründung anknüpfen können. Dort heißt es:
„Die bezweckte institutionalisierte Kooperation von Kapital und Arbeit soll ohne Rücksicht auf Bilanzsumme oder Höhe des Unternehmensumsatzes einsetzen, sobald im Unternehmen mehr als 2000 Arbeitnehmer beschäftigt sind. Erst Unternehmen dieser Größe weisen in der Regel eine ausreichend differenzierte Organisation auf, an der die Mitbestimmungsregelung des Entwurfs wirkungsvoll ansetzen kann.“
Vor diesem Hintergrund macht es für die innere Organisation des Unternehmens keinen Unterschied, ob Leiharbeitnehmer oder Stammmitarbeiter eingesetzt werden. Setzt ein Unternehmen eine Mehrzahl von Leiharbeitnehmern ein, führt dies nicht dazu, dass dieses keine entsprechende Organisation für die Abwicklung der Leiharbeitsverhältnisse vorhalten müsste. Insofern ist der Normzweck – kleinere Unternehmen vor dem organisatorischen Mehraufwand der Unternehmensmitbestimmung zu bewahren – beim Einsatz von Leiharbeitnehmern nicht berührt. Das BAG ist etwa beim Schwellenwert des § 23 Abs. 1 KSchG (grds. mehr als 10 regelmäßig beschäftigte Arbeitnehmer) davon ausgegangen, der dort ebenfalls beabsichtigte Schutz von kleineren, weniger finanzstarken Betrieben vor dem Verwaltungsaufwand und den finanziellen Belastungen eines Kündigungsschutzprozesses rechtfertigte keine Unterscheidung danach, ob ein auf Grund des Geschäftsanfalls regelmäßig bestehender Personalbedarf mit eigenen Mitarbeitern oder Leiharbeitnehmern abgedeckt werde (BAG, Urteil vom 24.01.2013 – 2 AZR 140/12). Diese Begründung hätte sich überzeugend übertragen lassen.
Kein Einsatz auf Stammarbeitsplatz mehr erforderlich
Vor dem Hintergrund, dass bei den Schwellenwerten nur die regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer zu berücksichtigen sind, hat das BAG etwa in seiner Entscheidung zum Schwellenwert für einen Delegiertenwahl nach § 9 MitbestG (BAG, Beschluss vom 04.11.2015 – 7 ABR 42/13) klargestellt, dass nur Leiharbeitnehmer einzubeziehen sind, die auf Stammarbeitsplätzen eingesetzt werden. Nach dem Wortlaut des Reformentwurfs kommt es hierauf nicht mehr an, so dass alleine die mehr als sechsmonatige Einsatzdauer ausschlaggebend ist.
Praktische Auswirkungen
Die neue Regelung in § 14 Abs. 2 AÜG wird durchaus praktische Auswirkungen haben. Für die Anwendung des DrittelbG gilt ein Schwellenwert von mehr als 500, für die Anwendung des MitbestG ein Schwellenwert von mehr als 2.000 regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmern. Ab dem 01.01.2017 könnten damit Unternehmen, die Leiharbeitnehmer beschäftigen erstmals in die Unternehmensmitbestimmung hineinwachsen, sofern bei Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer der Schwellenwert des DrittelbG von mehr als 500 Arbeitnehmern überschritten wird. Dann müsste der Aufsichtsrat zukünftig auch mit Arbeitnehmervertretern besetzt werden.
Denkbar erscheint auch, dass ein bisher nach dem DrittelbG mitbestimmtes Unternehmen den Schwellenwert des MitbestG von mehr als 2.000 regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmern nunmehr überschreitet. In diesem Unternehmen wäre der Aufsichtsrat zukünftig zur Hälfte und nicht mehr nur zu einem Drittel mit Arbeitnehmervertretern zu besetzen.
In Unternehmen, deren Beschäftigtenzahl knapp unterhalb der Schwellenwerte liegt, sollten Geschäftsleitung und Betriebsräte genau prüfen, ob der einschlägige Schwellenwert bei Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer, deren Einsatz mehr als sechs Monate andauert, überschritten wird. In diesem Fall wäre der Aufsichtsrat nicht mehr ordnungsgemäß besetzt.
Erst Statusverfahren, dann (Neu-)wahl
Achtung! Dies bedeutet nicht, dass einfach eine (Neu-)Wahl des Aufsichtsrats durchgeführt werden kann. Vielmehr muss ein sog. Statusverfahren nach §§ 97ff. AktG eingeleitet werden. Ist auch der Vorstand der Ansicht, dass der Aufsichtsrat nicht ordnungsgemäß zusammengesetzt ist, hat er dies unverzüglich in den Gesellschaftsblättern und durch Aushang in den Betrieben des Unternehmens bekannt zu machen. Ist streitig, nach welchen Vorschriften der Aufsichtsrat zu besetzen ist, kann ein im Unternehmen gebildeter Betriebsrat, eine vorschlagsberechtigte Gewerkschaft oder ein Zehntel bzw. 100 wahlberechtigte Arbeitnehmer gem. § 98 AktG eine gerichtliche Klärung vor dem zuständigen Landgericht herbeiführen. Ohne vorheriges Statusverfahren ist eine Neuwahl nichtig!