RAin Dr. Tatjana Ellerbrock ist Partnerin bei Mazars Rechtsanwälte.
Transparente und verlässliche Arbeitsbedingungen sind im Interesse von Mitarbeitenden und Arbeitgebern – gleichermaßen. So ist es völlig richtig, dass es innerhalb der EU gewisse Mindeststandards gibt, die grundlegenden Arbeitsbedingungen nachvollziehbar zu dokumentieren. Es ist gleichermaßen richtig, dass die bisherige EU-Nachweisrichtlinie aus dem Jahr 1991 einer Reform unterzogen wurde und der europäische Gesetzgeber im Juni 2019 den europäischen Anspruch an transparente und verlässliche Arbeitsbedingungen neu justiert hat. Was wir in Sachen Umsetzung durch den deutschen Gesetzgeber erleben, ist aber in jedem Falle verbesserungswürdig.
Stand der Gesetzgebung
Derzeitiger Zwischenstand ist die Beschlussfassung im Deutschen Bundestag nach zweiter und dritter Beratung am 23. Juni 2022. Nach rund 45 Minuten Aussprache haben die Vertreter*innen der Koalitionsparteien gegen die Stimmen der Opposition (CDU/CSU und AfD) bei Enthaltung der Partei DIE LINKEN am späten Donnerstagabend für den (adjustierten) Regierungsentwurf gestimmt. Ein Entschließungsantrag der Fraktion der CDU/CSU wurde abgelehnt. Damit wurde nachgezeichnet, was sich bereits in der öffentlichen Anhörung im Ausschuss für Arbeit und Soziales des Deutschen Bundestags am Montag, den 20. Juni 2022, abgezeichnet hatte: Die Vertreter*innen der Koalitionsparteien – vorrangig von SPD und BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN – haben sich eng an den Sachverständigen-Aussagen der Gewerkschaftsvertreter orientiert; die Vertreter*innen von CDU/CSU eng an den Sachverständigen-Aussagen der Arbeitgeberverbände. Die FDP musste eine schwere Gratwanderung vollziehen.
Schriftformerfordernis bleibt
Populärster Streitpunkt – sowohl in der Ausschuss-Sitzung wie auch in der 2./3. Beratung des Deutschen Bundestages – war die Frage des Erfordernisses der echten Schriftform. Die Vertreter von CDU/CSU konnten sich als „New Work Enabler“ darstellen und untermauern, warum es im Jahr 2022 unabdingbar sein, die wesentlichen Arbeitsbedingungen auch in elektronischer bzw. textlicher Form manifestieren zu können. Gerade die größeren deutschen Arbeitgeber – erst recht der Start-Up-Bereich – hätten für alles andere kein Verständnis. Das sei Digitalisierung – zumal die EU-Richtlinie gerade dies zuließe (anders als die Vorgänger-Richtlinie aus 1991). Die Vertreter*innen von SPD und auch BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN haben sich für die echte Schriftform ausgesprochen und betont, wie wichtig es sei, dass Mitarbeitende ihre wesentlichen Arbeitsbedingungen auf echtem Papier mit „Brief und Siegel“ in den Händen halten müssen. Kompromisslösungen wie beispielsweise der Einwilligungs-Vorbehalt (d.h. Elektronische oder Textform dann möglich, wenn der Mitarbeitende dem explizit zustimmt) oder die Begrenzung der echten Schriftform auf „kritische“ Industrien (beispielsweise die Branchen nach § 2a Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz)) wurden gerade von der SPD umfassend abgelehnt. Rechtlicher Zuspruch kam in der Ausschuss-Anhörung vom Deutschen Richterbund: Dieser verwies auf Artikel 20 Abs. 1 der EU-Richtlinie. Dieser regelt das sog. Regressionsverbot bzw. Absenkungsverbot. Dies bedeutet im Klartext: Bestehende nationale Regelungen dürfen sich mit der Umsetzung der neuen EU-Richtlinie nicht verschlechtern. Es sei daher egal, dass die neue EU-Richtlinie aus 2019 nunmehr den Mitgliedstaaten die Wahl lasse, dass Arbeitgeber die wesentlichen Arbeitsbedingungen auch (unter bestimmten Voraussetzungen) in Textform bzw. elektronischer Form nachweisen können: Echte Schriftform sei „günstiger“ für Arbeitnehmer als Textform bzw. elektronische Form. Eine „Verschlechterung“ des bestehenden deutschen Nachweisgesetzes sei daher rechtlich nicht machbar. Ob echte Schriftform tatsächlich günstiger für deutsche Arbeitnehmer ist als eine Email oder ein DocuSign-Dokument, daran scheiden sich die rechtlichen Geister.
Weitere Kritikpunkte
Aber auch ohne Schriftform wurde nicht gespart an Kritik an der Bundesregierung, welche erst wenige Monate vor Ablauf der Umsetzungsfrist am 31. Juli 2022 einen Regierungs- bzw. Gesetzesentwurf veröffentlicht hat. Die Unbestimmtheit vieler Regelungen wird vielen Arbeitgebern noch zu schaffen machen: Sei es die „verhältnismäßige Dauer“ der Probezeit bei befristeten Beschäftigten, die Referenzstunden bzw. Referenztage bei der sog. Abruf-Arbeit oder auch die Frage, was den das bei der Kündigung eines Arbeitsverhältnisses einzuhaltende Verfahren ist. Hilfreiche Erläuterungen sucht man in der deutschen Gesetzesbegründung vergeblich. Schließlich führe man ja lediglich eine 1:1 Umsetzung einer EU-Richtlinie in nationales Recht durch.
Fazit
So bleibt das Resümee: „Transparenz und Vorhersehbarkeit“ sind nicht durchgängig gelungen, die arbeitsrechtlichen Berater freuen sich auf neue Arbeit und die Arbeitsgerichte werden viele Zweifelsfragen zu klären haben. Wichtig: Arbeitgeber müssen die Zeit bis zum 1. August 2022 nutzen, ihren Vertragsbestand zu sichten und erforderliche Anpassungsmaßnahmen vorzunehmen. Jeder Arbeitgeber, der dies unterlässt, handelt fahrlässig und ist ab dem 1. August 2022 „non-compliant“. Der Bundesrat wird das Gesetz mit einiger Sicherheit nicht in den Vermittlungsausschuss schicken. Und so werden wir ab dem 1. August 2022 neue Anforderungen an Arbeitsverträge bzw. Nachweise haben – so transparent und vorhersehbar wie möglich.