Prof. Dr. Dr. h.c. Manfred Löwisch, Leiter der Forschungsstelle für Hochschularbeitsrecht an der Universität Freiburg und Rechtsanwalt in Lahr

Das Bundesarbeitsgericht hat seine Entscheidung zur Arbeitszeiterfassung (Beschluss vom 13. September 2022, 1 ABR 22/12) nunmehr begründet. Danach bleibt es ohne Einschränkung bei der Pflicht jedes Arbeitgebers zur Arbeitszeiterfassung: „Arbeitgeber sind nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 ArbSchG verpflichtet, Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit der Arbeitnehmer zu erfassen, für die der Gesetzgeber nicht auf der Grundlage von Art. 17 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG eine von den Vorgaben in Art. 3, 5 und 6 Buchst. b dieser Richtlinie abweichende Regelung getroffenen hat“ (Leitsatz 1).

Damit rückt die praktische Umsetzung der Arbeitszeiterfassungspflicht de lege lata in den Vordergrund. Zu unterscheiden sind dabei Betriebe mit Betriebsrat und solche ohne Betriebsrat Gesondert zu erörtern ist die Arbeitszeiterfassung leitender Angestellter. Abschließend stellt sich die Frage nach der verbleibenden Aufgabe des Gesetzgebers.

Mitbestimmte betriebliche Regelung

Für Betriebe mit Betriebsrat verweist das BAG die Umsetzung auf den Weg über das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei Regelungen des Gesundheitsschutzes (§ 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG). Das Gericht geht davon aus, dass § 3 Abs. 2 Nr. 1 ArbSchG auch hinsichtlich der Verpflichtung des Arbeitgebers zur Einführung eines Systems zur Arbeitszeiterfassung lediglich eine Rahmenvorschrift darstellt. Zwar müsse dieses System Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit objektiv und verlässlich erheben und auch zugänglich sein. Die maßgebende Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (Urteil vom 14. Mai 2019, C.55/18-) lasse aber Spielraum für konkretisierende Regelungen, insbesondere für die Festlegung der Form des Systems. Dass bei dieser Vorgehensweise nicht, wie in Art. 17 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG vorgesehen und auch vom EuGH im Urteil vom 14. Mai 2019 vorausgesetzt, der Mitgliedstaat entscheidet, ob, inwieweit und wie der eingeräumte Spielraum genutzt werden darf, sondern diese Entscheidung ohne entsprechende staatliche Ermächtigung bei Arbeitgeber und Betriebsrat liegt, problematisiert das BAG nicht.

Der Verweis auf die mitbestimmte betriebliche Regelung hat zur Folge, dass das in § 21 und § 22 ArbSchG vorgesehene System staatlicher Überwachung und Sanktionierung der Einhaltung des Arbeitsschutzrechts in Bezug auf die Arbeitszeiterfassung an die zweite Stelle rückt. Anordnungen der zuständigen Behörden der Gewerbeaufsicht nach § 22 Abs. 3 ArbSchG dürfen nämlich, abgesehen von Gefährdungsfällen, die Wahrnehmung bestehender Mitbestimmungsrechte von Betriebs- oder Personalräten nicht verhindern (Arndt-Zygar/Busch, Handkommentar zum gesamten Arbeitsschutzrecht, 2. Auflage 2018, § 22 ArbSchG Rn 52). Diese Rücksichtnahmepflicht läuft jedenfalls im Bereich der Arbeitszeitverfassung regelmäßig darauf hinaus, dass solche Anordnungen erst in Betracht kommen, wenn anhängige Mitbestimmungsverfahren beendet sind. Wird zur Lösung eines Streits zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber über die Ausgestaltung des Arbeitszeiterfassungssystems erst die Einigungsstelle angerufen und danach der Einigungsstellenspruch noch gerichtlich angefochten, kann das lange dauern.

Arbeitgeberentscheidung in Betrieben ohne Betriebsrat

Da § 3 ArbSchG für alle Arbeitgeber gilt, liegt es in der Konsequenz des Urteils des BAG, dass auch Arbeitgeber betriebsratsloser Betriebe die Pflicht zur Arbeitszeiterfassung trifft. Das ist gemessen an der Zahl der Beschäftigten die Mehrheit der Betriebe: Nach Angaben des Statistischen Bundesamts wurden 2019 in der Privatwirtschaft 54 Prozent der Beschäftigten nicht durch eine Arbeitnehmervertretung repräsentiert. Selbst in Betrieben mit mehr als 500 Beschäftigten waren noch 10 Prozent der Beschäftigten ohne solche Repräsentation. Zur Arbeitszeiterfassung in solchen betriebsratslosen Betrieben äußert sich das BAG in seinem Beschluss nicht.

Geht man von der Systematik des ArbSchG aus, liegt in diesen Fällen mangels Existenz eines Betriebsrats die Entscheidung über die Organisation der Arbeitszeiterfassung allein beim Arbeitgeber. Soweit diese Entscheidung den Inhalt der Arbeitsleistung und die Ordnung im Betrieb betreffen, unterliegen sie nach § 106 GewO seinem, nach billigem Ermessen auszuübenden Weisungsrecht.

Ob der Arbeitgeber bei dieser Entscheidung den vom EuGH zugestandenen Spielraum nach seinem Ermessen nutzen darf, ist zweifelhaft. Der EuGH sagt ausdrücklich, dass es den Mitgliedstaaten obliegt, im Rahmen des ihnen insoweit eröffneten Spielraums die konkreten Modalitäten eines solchen Systems, insbesondere dessen Form, festzulegen, und zwar gegebenenfalls unter Berücksichtigung der Besonderheiten des jeweiligen Tätigkeitsbereichs, sogar der Eigenheiten bestimmter Unternehmen, namentlich ihrer Größe (EuGH vom 14. 5. 2019 aaO Rn 63).Es mag noch angehen, die Nutzung des Spielraums der normativen Regelung durch Betriebsvereinbarungen, Dienstvereinbarungen oder auch durch Tarifverträge zu überlassen. Sie dem Ermessen des einzelnen Arbeitgebers anheim zu geben, lässt die Träger öffentlicher Gewalt als Adressaten der Richtlinie (EuGH aaO Rn 68) außen vor und birgt die Gefahr der Aushöhlung des mit der Arbeitszeiterfassungspflicht beabsichtigten Arbeitszeitschutzes in sich (zu dieser Gefahr EuGH aaO Rn 58 f).

Solange der Gesetzgeber nicht gesprochen hat, bleibt damit in den betriebsratslosen Betrieben nur die volle behördliche und gerichtliche Kontrolle der Einhaltung der aus § 3 Abs. 2 Nr. 1 ArbSchG abgeleiteten Arbeitszeiterfassungspflicht. Behörden und im Streitfall die Gerichte müssen in jedem einzelnen Fall beurteilen, ob der Arbeitgeber ein System zur Messung der von jedem Arbeitnehmer geleisteten täglichen Arbeitszeit eingeführt hat, welches den Anforderungen des EuGH an Objektivität, Verlässlichkeit und Zugänglichkeit genügt.

Tätig werden müssen in erster Linie die Arbeitsschutzbehörden in dem in § 21 und § 22 ArbSchG vorgesehenen staatlichen Verfahren. In Betracht kommt aber auch der Weg über das Privatrecht. Man muss davon ausgehen, dass die einzelnen Arbeitnehmer vom Arbeitgeber verlangen können, ihre tägliche Arbeitszeit zu messen und das Ergebnis dieser Messung aufzuzeichnen. Denn die Arbeitszeiterfassungspflicht dient unmittelbar dem Arbeitszeitschutz der Arbeitnehmer und ist so auch Ausdruck der Fürsorgepflicht. Damit ist sie Teil der arbeitsvertraglichen Pflichten des Arbeitgebers und kann vom Arbeitnehmer arbeitsgerichtlich durchgesetzt werden. Auch verschafft sie diesem bei Nichterfüllung oder nicht hinreichender Erfüllung nach § 273 BGB ein Zurückbehaltungsrecht mit der Arbeitsleistung.

Sonderfall Leitende Angestellte

§ 3 ArbSchG und damit auch die aus dieser Vorschrift im Kontext mit den Vorgaben des europäischen Rechts abgeleitete Arbeitszeiterfassungspflicht des Arbeitgebers gilt auch in Bezug auf dessen leitende Angestellte. Anders als § 18 Abs. 1 Nr. 1 Arbeitszeitgesetz nimmt das ArbSchG, wie dessen § 2 Absatz 2 zu entnehmen ist, leitende Angestellte nicht von seinem persönlichen Geltungsbereich aus. Die vom EuGH in der Entscheidung vom 14. 5. 2919 (Rn 63) offen gelassene Möglichkeit, Führungskräfte von der Arbeitszeiterfassungspflicht auszunehmen, lässt sich in § 3 Absatz 2 Nr. 1 ArbSchG nicht hineinlesen. Das BAG sagt dazu in Rn 57 seines Urteils ausdrücklich, eine entsprechende grundsätzlich mögliche Sonderregelung habe der Gesetzgeber (bislang) nicht getroffen.

Auf der anderen Seite werden leitende Angestellte vom Betriebsverfassungsgesetz nach dessen § 5 Absatz nicht erfasst. Deshalb scheidet eine mitbestimmte Regelung für sie von vornherein aus. Wo ein Betriebs- oder Unternehmenssprecherausschuss besteht, kommt lediglich eine Vereinbarung gemäß § 28 Sprecherausschussgesetz in Betracht, deren Abschluss dem Arbeitgeber aber freisteht.

Auch in Bezug auf die leitenden Angestellten greift daher de lege lata an sich die volle behördliche und gerichtliche Kontrolle der Einhaltung der aus § 3 Abs.2 Nr. 1 ArbSchG abgeleiteten Arbeitszeiterfassungspflicht. Entsprechende Anordnungen nach § 22 Abs. 3 ArbSchG finden ihre Grenze lediglich an dem allgemeinen Grundsatz, dass sie als Verwaltungsakte nach § 44 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG nur wirksam sein können, wenn sie überhaupt erfüllbar sind (Kothe in Münchener Handbuch des Arbeitsrechts Band 2, 5. Auflage 2021, § 174 Rn 92). Lässt sich Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit eines leitenden Angestellten angesichts der Art seiner Tätigkeit nicht bemessen, kann der Arbeitgeber zu deren Erhebung auch nicht verpflichtet werden.

Bleibende Aufgabe des Gesetzgebers

De lege lata bleibt die Umsetzung der vom BAG aus § 3 Abs. 2 Nr. 1 ArbSchG abgeleiteten Arbeitszeiterfassungsrecht defizitär: Der vom BAG gewiesene Weg über die Mitbestimmung des Betriebsrats kann zu zeitlichen Verzögerungen führen. In Betrieben ohne Betriebsrat versagt dieser Weg; dort muss die Einhaltung der Vorgaben des EuGH in jedem Einzelfall in vollem Umfang nachgeprüft werden. Die nach dem Urteil des EuGH an sich zulässige Herausnahme der leitenden Angestellten kann nicht erfolgen.

Der Ball liegt damit nach wie vor im Feld des Gesetzgebers. Dieser muss die zulässigen Formen des Erfassungssystems (digital oder händisch?) und deren Ausgestaltung vorgeben und dabei gegebenenfalls nach Betriebs- oder Unternehmensgrößen oder auch nach Branchen differenzieren. Er muss regeln, ob und in welchen Fällen Erhebung und Aufzeichnung den Arbeitnehmern selbst übertragen werden können, und ob in Bezug auf leitende Angestellte die Erfassungspflicht ganz entfällt oder nur modifiziert wird. Nicht zuletzt muss er entscheiden, inwieweit er im Sinne von Subsidiarität und Verhältnismäßigkeit die Regelung der Arbeitszeiterfassung in erster Linie den Tarifvertragsparteien und den Betriebsparteien überlässt.