RA Dr. Severin Gotthard Kunisch,
Küttner Rechtsanwälte PartGmbB, Köln

Fortsetzung des Beitrags „Neue Verteidigungsmöglichkeiten für Arbeitgeber im Kündigungsschutzprozess“ von Wißmann/Kunisch vom 13.01.2021

Unternehmen, die nach einer unwirksamen Kündigung das während des Rechtsstreits aufgelaufene Gehalt nachzahlen müssten, können Gekündigten vorhalten, sie hätten sich im Umfang einer Vollzeitstelle eigeninitiativ bewerben müssen. So jedenfalls das LAG Berlin-Brandenburg in einer bislang (noch) unveröffentlichten Entscheidung vom 30. September 2022 (6 Sa 280/22), deren Urteilsgründe uns vorliegen.

Im Kern wurde das unternehmerische Verteidigungsarsenal im Kündigungsschutzprozess nicht unwesentlich erweitert. Bereits bislang haben Unternehmen gewisse Auskunftsansprüche hinsichtlich anderweitiger Jobangebote der Gekündigten und können sich auch als Arbeitsvermittler betätigen. Hinzu kommt nun, dass die Anforderungen an (ehemalige) Beschäftigte sich während des Kündigungsschutzprozesses anderweitig bewerben zu müssen, gestiegen sind. Ein schlichtes Aussitzen des Rechtsstreits ist kaum mehr möglich, was durchaus Einfluss auf Abfindungspakete haben dürfte. Nachfolgend zeigen wir neue Verteidigungsmöglichkeiten für Unternehmen im Kündigungsschutzprozess auf und ordnen die aktuelle Entscheidung des LAG Berlin-Brandenburg vor dem Hintergrund der bisherigen BAG-Rechtsprechung ein.

Hintergrund

Im Januar 2021 hatten wir an dieser Stelle von einer neuen Entscheidung des BAG vom 27. Mai 2020 5 AZR 387/19) berichtet. Die Entscheidung befasste sich mit der Anrechenbarkeit böswillig unterlassenen Verdienstes im Rahmen der Gehaltsnachzahlung nach einer rechtswidrigen Kündigung.

Die zugrunde liegende Problematik ist schnell zusammengefasst: Regelmäßig erheben Arbeitnehmer nach einer Kündigung Kündigungsschutzklage vor den Arbeitsgerichten. Sofern sich die Parteien nicht vergleichsweise einigen, entscheidet früher oder später ein Arbeitsgericht über die Wirksamkeit der Kündigung. Sollte sich die Kündigung als rechtswidrig erweisen, sind Unternehmen gesetzlich verpflichtet, die zurückgehaltene Vergütung samt Zinsen nachzuzahlen. Je nach Dauer des Kündigungsschutzprozesses können so immense Summen auflaufen. Der Arbeitnehmer ist zwar anschließend wieder zur Erbringung der Arbeitsleistung verpflichtet, die in der Vergangenheit nicht erbrachte Arbeit muss er aber nicht nachleisten (§ 615 S. 1 BGB). Dieses wirtschaftliche Risiko des Arbeitgebers wird allerdings dadurch begrenzt, dass Arbeitnehmer sich dasjenige anrechnen lassen müssen, das sie anderweitig während dieser Zeit erwerben oder zu erwerben böswillig unterlassen (§ 615 S. 2 BGB). Bis dato war es für Unternehmen im Rahmen des Kündigungsrechtsstreits praktisch kaum leistbar, zu beweisen, dass Arbeitnehmer anderweitig eingestellt worden wären, diese Tätigkeit aber böswillig unterlassen wurde.

Auskunftspflicht der Beschäftigten und das Unternehmen als Arbeitsvermittler

Einen ersten Ausweg aus dieser Misere schuf das BAG mit Urteil vom 27. Mai 2020 (5 AZR 387/19): Unternehmen können von gekündigten Arbeitnehmern Auskunft verlangen, ob Vermittlungsvorschläge der Agentur für Arbeit oder des Jobcenters gemacht wurden. Arbeitnehmer müssen sodann unter Nennung von Tätigkeit, Arbeitszeit, Arbeitsort und Vergütung detailliert Auskunft darüber geben, welche Jobs vorgeschlagen wurden. Anhand dieser Informationen können Unternehmen prüfen, ob es der Arbeitnehmer böswillig unterlassen hat, Vermittlungsvorschläge wahrzunehmen.

Weiterhin verpflichtet das BAG – in Abkehr zur bisherigen Rechtsprechung (BAG, Urteil vom 16. Mai 2000 – 9 AZR 203/99) – den Arbeitnehmer nun zur aktiven Mitarbeit an der Vermeidung oder Beendigung der Arbeitslosigkeit. Dies ergebe sich aus einem Zusammenspiel einer entsprechenden sozialrechtlichen Pflicht, die auf das Arbeitsrecht ausstrahle.

In der Konsequenz muss sich der Arbeitnehmer jedenfalls arbeitssuchend melden und die Vermittlungen der Arbeitsagentur in Anspruch nehmen. Unternehmen können Arbeitnehmer insbesondere auch in Zugzwang setzen und zu Bewerbungen veranlassen, indem sie Arbeitnehmern passenden Stellenangebote zuleiten (so bereits BAG, Urteil vom 16. Mai 2000 – 9 AZR 203/99). Wenn nun Arbeitnehmer das Zustandekommen einer Beschäftigung grundlos ablehnen oder vorsätzlich verhindern, werden ihre Annahmeverzugslohnansprüche gekürzt.

Strengere Anforderungen an (eigeninitiative) Bewerbungen gekündigter Arbeitnehmer

Vor dem LAG Berlin-Brandenburg (Urteil vom 30. September 2022 ­– 6 Sa 280/22) ging es nun um die Frage, was gekündigte Arbeitnehmer konkret leisten müssen, um sich nicht dem Vorwurf böswilligen Unterlassens ausgesetzt zu sehen und so den Anspruch auf Annahmeverzugslohn zu verlieren. Der zu Unrecht gekündigte Kläger hatte während des Kündigungsrechtsstreits 23 Vermittlungsvorschläge des Jobcenters erhalten. Weiter hatte er während eines Zeitraums von 29 Monaten 103 Bewerbungen eigeninitiativ über die Online-Jobbörse der Bundesagentur für Arbeit versandt.

In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des BAG hat das LAG zunächst einen entsprechenden Auskunftsanspruch des Arbeitgebers bejaht. Sodann sei der Arbeitgeber gefordert, auf Basis der Auskunft Indizien für die Zumutbarkeit der Arbeit und für ein mögliches böswilliges Unterlassen anderweitigen Erwerbs vorzutragen. Der Arbeitnehmer könne diesen Indizien anschließend entgegentreten und erläutern, warum es nicht zu einem Vertragsschluss gekommen oder dieser unzumutbar sei.

Das LAG lässt nun die vom Arbeitgeber vorgebrachten Indizien, die für böswillig unterlassenen Zwischenverdienst sprechen, ausreichen: Der Kläger habe sich lediglich auf drei der 23 unterbreiteten Vermittlungsvorschläge beworben. Zudem entsprächen die Bewerbungen des Klägers nicht einem sorgfältig geführten Bewerbungsprozess. Er sei telefonisch für die potenziellen Arbeitgeber nicht erreichbar gewesen, habe sich auf Antwortmails nicht zurückgemeldet, habe bei fehlenden Rückmeldungen nicht nachgefragt und die Anschreiben hätten Tippfehler enthalten. Auch habe er – und das ist interessant ­­– insgesamt zu wenig eigene Bewerbungsbemühungen entfaltet, seine 103 Bewerbungen in 29 Monaten entsprächen nicht einmal einer Bewerbung pro Woche, obwohl er im fraglichen Zeitraum ohne Arbeit war und im zeitlichen Umfang einer Vollzeitstelle Bewerbungsbemühungen hätte entfalten „können und müssen“. Mithin seien sämtliche Vergütungsbestandteile auf Null zu reduzieren.

Abzuwarten bleibt, ob das BAG diese hohen Anforderungen an Arbeitnehmer – insbesondere die Verpflichtung sich Vollzeit (!) zu bewerben – mitgehen wird. Die Forderung nach eigeninitiativen Bewerbungen ist jedenfalls schwer mit dem Wortlaut von § 615 S. 2 BGB zu vereinbaren, der ja an böswillig unterlassenen Verdienst und nicht an eine Bewerbungspflicht anknüpft. Zudem ist fraglich, wie viele Bewerbungen denn im zeitlichen Umfang einer Vollzeitstelle hätten vorgenommen werden müssen. Von mindestens einer pro Tag könnte man hier wohl ausgehen. Selbst wenn nur eine Bewerbung alle zwei Tage gefordert würde, hätte sich der Kläger im Fall des LAG über 300-mal bewerben müssen. Allerdings ist zu konstatieren, dass das LAG obige Überlegungen nur im Rahmen einer Gesamtwürdigung verschiedener Indizien angestellt hat und auch das BAG in der Vergangenheit eine aktive Mitarbeit bei der Beendigung von Arbeitslosigkeit verlangte (BAG mit Urteil vom 27. Mai 2020 – 5 AZR 387/19). Sowohl Arbeitnehmer als auch Unternehmen sollten sich an diesen neu aufgestellten Grundsätzen aber trotz aller Kritik einstweilen für die Praxis orientieren und ihr Handeln darauf einstellen.

Folgen für die Praxis

Im Ausgangspunkt tragen Unternehmen die Darlegungs- und Beweislast, dass Arbeitnehmer Zwischenverdienst erzielt oder jedenfalls böswillig unterlassen haben. Unternehmen steht dabei ein Auskunftsanspruch gegen den Arbeitnehmer zu, ob Zwischenverdienst erzielt wurde und, ob und in welcher Form sie eigene Bewerbungsbemühungen entfaltet haben. Letzteres ist vom LAG zwar offengelassen worden, gleichwohl würdigt das Gericht eigene Bewerbungsbemühungen des Klägers umfangreich, sodass Arbeitnehmer diese in der Praxis jedenfalls vornehmen und Unternehmen eine entsprechende Auskunft verlangen sollten.

Im nächsten Schritt müssen Unternehmen erläutern, warum die mitgeteilten Stellen zumutbar waren und welche Indizien für böswilliges Unterlassen sprechen. Regelmäßig wird für die Zumutbarkeit ausreichend sein, dass die fragliche Stelle der Ausbildung des Arbeitnehmers entspricht. Der Arbeitnehmer kann sodann erläutern, warum die Stelle im Einzelfall unzumutbar für ihn ist. Dies etwa, weil der Arbeitsweg zu lang wäre. Kann er dies nicht oder waren seine eigenen Bemühungen nicht sorgfältig, verliert er – in Abhängigkeit des potenziellen Gehalts jedenfalls teilweise – seinen Anspruch auf Annahmeverzugslohn.

Handlungsempfehlungen

Vor diesem Hintergrund sind Unternehmen gut beraten, einen Automatismus im Falle von sich gegen Kündigungen gerichtlich wehrenden Arbeitnehmern zu implementieren, der folgende Schritte enthalten könnte:

• Dem Arbeitnehmer sollte zeitnah ein (Zwischen-)Zeugnis ausgestellt werden, damit dieser möglichst gute Chancen bei etwaigen Bewerbungen hat. Bei verhaltensbedingten Kündigungen ist insoweit natürlich gewisse Vorsicht geboten.
• In den einschlägigen Online-Jobportalen sollte eine Vielzahl von passenden Stellenausschreibungen rausgesucht und dem Arbeitnehmer unter Verweis auf die BAG-Rechtsprechung übermittelt werden. Dies setzt den Arbeitnehmer in Zugzwang, sich ernsthaft zu bewerben. Die Stellenausschreibungen können bereits frühzeitig übermittelt werden und sollten auch laufend aktualisiert werden. Diese Vermittlertätigkeiten sollten zudem beweisbar dokumentiert werden.
• Im Annahmeverzugslohnprozess sollte frühzeitig Auskunft über die Arbeitssuchendmeldung sowie Vermittlungsversuche des Jobcenters und eigene Bewerbungsbemühungen verlangt werden. Ob sich das Auskunftsrecht des beklagten Arbeitgebers auf eigeninitiative Bewerbungen erstreckt, hat das LAG Berlin-Brandenburg mangels Entscheidungserheblichkeit zwar offengelassen, gleichwohl sollte ein entsprechender Anspruch geltend gemacht werden.
• Sofern der Arbeitnehmer seine Bewerbungsbemühungen offenlegt, sind die abgefassten Bewerbungen detailliert nach Fehlern zu durchsuchen. Das Urteil des LAG Berlin-Brandenburg zeigt, dass auch kleine Tipp-Fehler böswilliges Unterlassen begründen können. Ebenfalls sollten Unternehmen auch Auskunft hinsichtlich der Antworten potenzieller Arbeitgeber sowie Rückantworten der Beschäftigten verlangen. Hier wird im Einzelfall auch die Beachtung datenschutzrechtlicher Vorgaben eine Rolle spielen.
• Der gesamte Bewerbungsprozess des Arbeitnehmers sollte insgesamt gründlich auf Sorgfalt hin überprüft werden. Beispielsweise muss der Arbeitnehmer für potenzielle Arbeitgeber telefonisch erreichbar sein, hat Bewerbungen orthographisch fehlerfrei abzufassen und muss sogar bei fehlenden Rückmeldungen auf eingereichte Bewerbungen nachfragen.

Im Ergebnis ist ein Aussitzen des Kündigungsrechtsstreites faktisch kaum mehr möglich – oder nur, wenn Unternehmen schlecht beraten sind.