Der BGH hat in einer aktuellen Entscheidung vom 18. 7. 2011 die Rechtsanwalts GmbH & Co KG für unzulässig erklärt. Die Entscheidung kam nicht überraschend, ist doch die Rechtslage de lege lata eindeutig. Die Diskussion um sachgerechte Rechtsformen für die Angehörigen der Freien Berufe ist mit dieser Entscheidung freilich erst recht angefacht.

In seiner aktuellen Entscheidung hat der BGH zutreffend darauf abgestellt, dass eine KG den Betrieb eines Handelsgewerbes voraussetzt. Da nach der klaren Entscheidung des Gesetzgebers die Freien Berufe nicht den Gewerbetreibenden zugerechnet werden, kommt daher die Eintragung einer freiberuflichen KG grundsätzlich nicht in Betracht. Die Personenhandelsgesellschaften müssen sogar ihren unternehmerischen Schwerpunkt auf gewerblichem Gebiet haben, d. h. dass aus handelsrechtlicher Sicht allenfalls eine untergeordnete freiberufliche Tätigkeit möglich ist.

Gleichwohl werden in der Praxis GmbH & Co KG von ganz unterschiedlichen Angehörigen der Freien Berufe gegründet. Besonderheiten gelten zunächst für GmbH & Co KGs von Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern. Sie werden diesen Berufen von ihren Berufsgesetzen (§ 27 II WPO; §§ 49 I, 50 I 3, 50 a StBerG) ausdrücklich zur Verfügung gestellt, allerdings grundsätzlich nur für ihre gewerbliche Treuhandtätigkeit. Der Hintergrund für diese durchaus fragwürdige Entscheidung ist der Umstand, dass die gewerbliche Treuhandtätigkeit bei Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern zum gewachsenen Berufsbild zählen, bei Rechtsanwälten demgegenüber außerhalb des Berufsbildes liegen soll.

In der Praxis werden die Folgen der Beschränkung auf Treuhandtätigkeiten häufig missachtet. Die berufsrechtliche Zulassung ändert nämlich nichts an der handelsrechtlichen Vorgabe, dass die gewerbliche Tätigkeit, bei Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern, konkret also die gewerbliche Treuhandtätigkeit den Schwerpunkt der Berufsausübung bilden muss. Eine Steuerberatungs GmbH & Co KG, die überwiegend freiberufliche Tätigkeiten ausübt, ist trotz Eintragung im Handelsregister keine KG, sondern eine GbR. § 5 HGB greift nicht, weil er nach ganz h. M. nicht über die fehlende Gewerblichkeit hinweghelfen kann. Die Folgen sind für die Kommanditisten solcher „Schein-KG“ fatal, sie haften als GbR-Gesellschafter unmittelbar, unbeschränkt und persönlich für die Gesellschaftsschulden.

Berufsrechtlich nicht oder weniger streng gebundene Freie Berufe, wie etwa die Ingenieure, wählen einen anderen Ausweg, um die GmbH & Co KG für ihre Berufstätigkeit zu nutzen, nämlich denjenigen über den gewerblichen Zuschnitt der Gesellschaft. Ein solcher Zuschnitt wird tätigkeitsunabhängig bei größeren Betrieben bejaht, insbesondere wenn ein großer Stab von Mitarbeitern beschäftigt wird, so dass die betriebliche Tätigkeit nicht mehr durch die für den Freien Beruf charakteristische höchstpersönliche Leistungserbringung und das besondere Vertrauensverhältnis zwischen Freiberufler und Mandant geprägt wird. Überregional aufgestellte Ingenieurbüros mit großem Mitarbeiterstab und breitem Angebotsspektrum sind daher verschiedentlich als GmbH & Co. KG im Handelsregister eingetragen. Die Registergerichte verfolgen hier mit Unterstützung der Ingenieurkammern eine recht großzügige Tendenz.

Insgesamt bleibt das Bild unbefriedigend. Nicht nur ist die unterschiedliche Behandlung der einzelnen Freien Berufen, insbesondere diejenige der eng verwandten Rechtsanwälte und Steuerberater, verfassungsrechtlich problematisch. Schmerzlich vermisst wird zudem eine rechtssichere Lösung. Der Gesetzgeber ist aufgefordert, den Freien Berufe eine Rechtsform zur Verfügung zu stellen, die eine transparente Besteuerung als Personengesellschaft bei gleichzeitiger angemessener Haftungsbeschränkung erlaubt.