RA Peter Lindt, Partner bei Rödl & Partner, Nürnberg
Mit Beschluss vom 25. 8. 2011 (Az.: 201 Kart 2/11) hob das OLG Stuttgart die Preissenkungsverfügung des baden-württembergischen Wirtschaftsministeriums als Landeskartellbehörde (LKB) gegen die Energie Calw GmbH auf. Die Entscheidung war bereits nach der mündlichen Verhandlung vom 4. 8. 2011 absehbar. Die Preissenkungsverfügung vom 24. 2. 2011 sollte die Energie Calw dazu verpflichten, für die Zeit vom 1. 1. 2008 bis 31. 12. 2009 bei allen Tarifwasser-Kunden bei der Berechnung der Wasserentgelte einen Nettopreis von nicht mehr als 1,82 € je Kubikmeter anzulegen. Zudem sollte der Versorger allen Wasserkunden bis zum 31. 5. 2011 die Differenz zwischen den zugebilligten 1,82 € je Kubikmeter und den im Zeitraum vom 1. 1. 2008 bis 31. 12. 2009 tatsächlich abgerechneten Wasserpreisen erstatten. Die Energie Calw hatte gegen die Verfügung sofortige Beschwerde eingelegt.
Die LKB Hessen hatte in ihrem Verfahren gegen die enwag Wetzlar mbH die Preissenkungsverfügung auf § 103 Abs. 5 bzw. § 103 Abs. 7 i. V. mit § 22 Abs. 5 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der Fassung von 1990 (GWB 1990) gestützt. Mit der viel beachteten Entscheidung vom 2. 2. 2010 hatte der BGH (Az.: KVR 66/08, DB0347174) Vorgehensweise und Ergebnis dieses Verfahrens bestätigt. Da die LKB Baden-Württemberg ihre Preissenkungsverfügung gegen die Energie Calw nicht auf die vorgenannten Normen, sondern auf §§ 19, 32 ff. des GWB in der aktuellen Fassung (GWB n. F.) stützte, hatte das OLG zu mehreren für die Wasserwirtschaft bisher ungeklärten Rechtsfragen Stellung zu nehmen.
Das OLG Stuttgart betonte in seinem Beschluss zunächst, dass die §§ 19, 32 ff. GWB n.F. neben §§ 103 ff. GWB 1990 anwendbar sind. Während § 103 GWB 1990 eine Beweislastreglung zu Lasten des Wasserversorgungsunternehmens (WVU) begründet, obliegt der LKB bei der Anwendung der §§ 19, 32 ff. GWB n.F. jedoch die Beweislast, weshalb sie grundsätzlich den Sachverhalt aufgrund des geltenden Untersuchungsgrundsatzes zu ermitteln habe. Weiterhin befand das Gericht, dass die Anordnung einer Erstattung von überzahlten Entgelten an die Kunden auf Grundlage von § 32 GWB n.F. grundsätzlich möglich sei.
Im konkreten Fall wurde gleichwohl die Verfügung der LKB aufgehoben, da diese auf einer schon im Ansatz nicht zu billigenden Prüfmethodik basiere. Das Gericht monierte zunächst, dass für die Verfügung auf eine Kostenkontrolle abgestellt wurde. Läge allerdings – wie im gegebenen Fall – eine ersichtlich vollständige Übersicht über die Tarife der privaten Wasserversorger vor, so sei auch jenem Vergleichsmarkt im Rahmen der Missbrauchsbewertung Geltung zu verschaffen und eine Kostenkontrolle nur nachrangig möglich.
Weiterhin sei die von der LKB im Verfahren erhobene Forderung, dass das WVU unter Aufdeckung seiner Kalkulationsgrundlagen eine Kalkulation des Wasserpreises vorzulegen habe, nicht mit der Beweislastverteilung nach § 19 GWB n.F. zu vereinbaren. Schließlich hob das Gericht hervor, dass auch die Art und Weise der Kostenkontrolle, nämlich in dem sich die LKB mit einer eigenen Gegenkalkulation unter analoger Heranziehung der Vorgaben nach der Stromnetzentgeltverordnung (StromNEV) bzw. der Gasnetzentgeltverordnung (GasNEV) an die Stelle des Versorgers gesetzt habe, nicht zulässig gewesen sei. Denn dieser gezogenen Analogie stehe schon der manifestierte Wille des Gesetzgebers entgegen.
Mit dieser erkennbaren gesetzgeberischen Wertung sei es unvereinbar, Regelungen aus einem sachnahen, aber vom Gesetzgeber auf den vorliegenden Versorgungsbereich gerade nicht erstreckten Rechtskreis zu übertragen und maßgeblich zur Richtschnur der vorliegenden Preismissbrauchsbewertung zu machen. Die Verfügung gründe daher auf einer schon nicht tragfähigen Analogie und potenziere die rechtlichen Nachteile, indem sie dem Versorger eine daran ausgerichtete Darlegungs- und Beweislast aufbürde. Im Ergebnis sei die Preissenkungsverfügung der LKB damit aufzuheben.
Das OLG Stuttgart hat für die LKB die Rechtsbeschwerde zum BGH zugelassen. Es wäre überraschend, wenn die LKB das Rechtsmittel nicht nutzen würde. Damit wäre der BGH in einem weiteren wegweisenden Verfahren mit der Konkretisierung des Kartellrechts für die Wasserbranche befasst. Nach der Entscheidung i.Sa. enwag Wetzlar und dem – noch nicht entschiedenen Verfahren – zu den Auskunftsrechten der Kartellbehörden gegenüber gebührenrechnenden Einrichtungen (vgl. Lindt, Steuerboard DB0457607 ) wäre das dann die dritte Gelegenheit für den BGH, das Handlungsfeld der Kartellbehörden für die Wasserversorgung zu präzisieren.