RA Dr. Volker Römermann, Römermann Rechtsanwälte AG, Hamburg/Hannover

Der Geschäftsführer einer überschuldeten oder zahlungsunfähigen GmbH muss unverzüglich Insolvenzantrag stellen (§ 15a InsO). Für die Überschuldung gilt derzeit (noch bis Ende 2013) die folgende Definition: „Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich.“ Die rechnerische Gegenüberstellung von Vermögen und Verbindlichkeiten allein begründet also (seit 2008) keine Antragspflicht mehr. Vielmehr muss eine negative Fortführungsprognose hinzu kommen. Hierzu äußert sich der BGH in einer neuen Entscheidung, die zwar noch zum alten Recht erging, der aber einige Lehren für die heutige Praxis entnommen werden können (Urteil vom 18. 10. 2010 – II ZR 151/09, DB 2010 S. 2661).

Danach war es schon immer die Pflicht des in die Haftung genommenen Geschäftsführers, darzulegen und zu beweisen, dass es realistische Fortführungschancen gibt. Die bloße Hoffnung, dass es besser wird, reicht nicht. Erforderlich ist neben dem subjektiven Fortführungswillen, dass der Geschäftsführer „objektiv einen Ertrags- und Finanzplan mit einem schlüssigen und realisierbaren Unternehmenskonzept für einen angemessenen Prognosezeitraum“ aufstellt – so der Gesellschaftsrechtssenat des BGH.

Dem vom Insolvenzverwalter in Anspruch genommenen Geschäftsführer half es nichts, als er geltend machte, solche Plänen würden von Wirtschaftsprüfern oder Beratern aufgestellt, kosteten zehn- oder zwanzigtausend Euro und seien auch nicht innerhalb der dreiwöchigen Maximalfrist zur Antragstellung zu haben. Genau so wenig ließ sich der BGH davon überzeugen, dass der Geschäftsführer die Insolvenz nicht mit Sicherheit vorhergesehen haben wollte. Die Erkennbarkeit der Insolvenzreife reiche aus und ein Verschulden werde vermutet. Im Ergebnis muss der betroffene Geschäftsführer wohl über 100.000 €, die er seit Insolvenzreife ausgegeben hatte, an den Insolvenzverwalter erstatten. Da noch einige tatsächliche Feststellungen zu treffen waren, hat der BGH die Sache allerdings erst einmal an die Vorinstanz zurückverwiesen.