RA/FAArbR Klaus Heeke, Partner bei Raupach & Wollert-Elmendorff, Frankfurt/M.
Schon Ende April 2011 hat der deutsche Gesetzgeber das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) durch das „Erstes Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes – Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung“ geändert. Die Neuregelungen betreffen unterschiedliche Aspekte der Arbeitnehmerüberlassung, wie z.B. den Anwendungsbereich des AÜG, Ausnahmen von der Erlaubnispflicht oder auch Informationspflichten des Entleihers.
Eine wesentliche Änderung tritt jedoch erst mit Wirkung zum 1. 12. 2011 in Kraft. So lautet der neue § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG wie folgt: „Die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher erfolgt vorübergehend.“. Gänzlich unbeantwortet lässt der Gesetzgeber jedoch die Frage, welche Bedeutung dem Begriff „vorübergehend“ zukommt.
Sowohl Verleiher als auch Entleiher werden demnach mit dem Problem allein gelassen, wie sie mit der gesetzlichen Anforderung der nur noch vorübergehenden Überlassung umgehen sollen.
Die Gesetzesbegründung sorgt nur insoweit für Erhellung, als ausgeführt wird, dass der Begriff „vorübergehend“ keine starre Höchstüberlassungsfrist umfasst, sondern eine „flexible Zeitkomponente“ darstellt.
In der juristischen Literatur gehen die Meinungen darüber, wie der Begriff „vorübergehend“ zu verstehen ist, auseinander. Teilweise begnügt man sich damit, den Begriff dahingehend zu interpretieren, dass im Zeitpunkt der Überlassung jedenfalls feststehen muss, dass der Arbeitnehmer nur einen zeitlich begrenzten (ggf. sogar mehrjährigen) Arbeitsbedarf im Unternehmen des Entleihers deckt. Davon abweichend findet sich jedoch die Auffassung, nach der eine Verknüpfung zwischen dem Begriff „vorübergehend“ und der Definition eines sachlichen Grundes für ein befristetes Arbeitsverhältnis i.S.d. § 14 Abs. 1 Satz 2 Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) hergestellt wird. „Vorübergehend“ wäre die Arbeitnehmerüberlassung folglich dann, wenn die (sachgrund)befristete Einstellung eines eigenen Arbeitnehmers auf dem durch den Leiharbeitnehmer zu besetzenden Arbeitsplatz gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 TzBfG gerechtfertigt wäre.
Sofern der Gesetzgeber in Zukunft keine Klarstellung dahingehend vornimmt, wie der Begriff „vorübergehend“ zu verstehen ist, wird eine Interpretation auf der Basis von belastbaren Kriterien erst dann möglich sein, wenn der Interpretationsbedarf auf der Grundlage von (höchstinstanzlichen) Urteilen aus der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung gedeckt werden kann.
Unabhängig von den geschilderten Verständnisfragen bleibt auch unbeantwortet, welche Konsequenzen mit einer nicht nur „vorübergehenden“ Überlassung verbunden sind. Das neu gefasste AÜG sieht hierfür keine Rechtsfolgen vor. Teile der juristischen Literatur ziehen hieraus die Schlussfolgerung, dass die zitierte Neuregelung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG lediglich als „Programmsatz“ zu verstehen ist, der den Gesetzesanwender darauf hinweisen soll, dass Arbeitnehmerüberlassung typischerweise nicht auf Dauer stattfindet. Hiernach wäre eine Nichtbeachtung der Beschränkung auf lediglich „vorübergehende“ Überlassung folgenlos.
Dieser recht sorgenfreien Betrachtung wird entgegengehalten, ein Verstoß gegen das Merkmal „vorübergehend“ könne die Erlaubnisbehörde dazu berechtigen, die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung zu widerrufen oder zu versagen. Zwar träfe diese Rechtsfolge zunächst nur den Verleiher; da diesem jedoch somit die nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis fehlen würde, wären die Verträge zwischen Verleiher und Entleiher sowie zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer gemäß § 9 Ziff. 1 AÜG unwirksam. Als Rechtsfolge einer solchen Unwirksamkeit kommt jedoch die schwerwiegende Rechtsfolge in Betracht, dass kraft Gesetzes (§ 10 Abs. 1 AÜG) ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer fingiert wird.
Nach alledem zeigt sich, dass der Gesetzgeber allen Unternehmen, die – sei es als Verleiher oder als Entleiher – mit Arbeitnehmerüberlassung befasst sind, das Leben nicht leichter gemacht hat. Guter Rat ist daher teuer. Es empfiehlt sich sowohl für Ent- als auch für Verleiher genau zu prüfen, wie Leiharbeitsverhältnisse in Zukunft gestaltet werden sollen. Insbesondere in Fällen, bei denen ein dauerhafter Arbeitskräftebedarf vorliegt, muss über alternative Gestaltungsmöglichkeiten nachgedacht werden. Es ist ratsam, in jedem einzelnen konkreten Überlassungsvertrag vorsorglich eine Begründung aufzunehmen, warum der konkrete Einsatzbedarf nur vorübergehender Natur ist.