RA Dr. Carsten Fischer, LL.M. (Eur.), Partner, Dechert LLP, Frankfurt
Nach der im Jahre 2009 beschlossenen OGAW IV-Richtlinie (2009/65/EG), deren Vorgaben in Deutschland zum 22. 6. 2011 in nationales Recht umgesetzt worden sind, beabsichtigt die Europäische Union eine weitere Überarbeitung des Rechts der Investmentfonds. Mit dem kürzlich vorgelegten Entwurf der OGAW V-Richtlinie (COM [2012] 350/2) werden die regulatorischen Themenkomplexe der Verwahrstelle, der Managervergütung und der Sanktion von Gesetzesverstößen aufgegriffen bzw. umfassend überarbeitet. Neben einer noch tiefer gehenden Harmonisierung der europäischen Rahmenbedingungen für Investmentfonds soll zusätzlich die Herstellung eines rechtlichen Gleichlaufs des OGAW- und des AIFM- Regimes erreicht werden.
Im Richtlinienentwurf zu OGAW V präzisiert der europäische Gesetzgeber die Anforderungen an die Zulassung als Verwahrstelle. Diese weichen nach den Vorschriften der einzelnen Mitgliedstaaten innerhalb der EU bislang noch erheblich voneinander ab. Nach dem Entwurf dürfen künftig lediglich Kreditinstitute und Wertpapierfirmen mit der Verwahrung der Vermögensgegenstände des Fonds betraut werden. Für das deutsche Investmentrecht wird diese Erneuerung keine großen Auswirkungen haben, da nach gegenwärtigem Recht ohnehin nur Kreditinstitute zur Verwahrung von Fondsvermögen befugt sind (vgl. § 20 Investmentgesetz).
Ferner sieht der Entwurf erstmals europarechtliche Anforderungen vor, unter welchen Voraussetzungen künftig Unterverwahrstellen eingesetzt werden dürfen. Die stetige Erweiterung der Anlagemöglichkeiten auf Vermögensgegenstände aus Drittstaaten führt in der Praxis vermehrt zur Bestellung von Unterverwahrstellen in den betroffenen Drittstaaten, an welche die Verwahrtätigkeit ausgelagert wird. Nach dem derzeitigen Stand des Entwurfs darf künftig eine Auslagerung der Verwahrung auf eine Unterverwahrstelle insbesondere nur dann erfolgen, wenn die (Haupt-) Verwahrstelle objektive Gründe für die Auslagerung vorweisen kann.
Auch die Haftung der Verwahrstelle wird durch OGAW V in einen einheitlichen europäischen Rahmen gefasst. Die bestehenden Rechtsordnungen der einzelnen Mitgliedstaaten weichen in der Frage der Verwahrstellenhaftung gegenwärtig erheblich voneinander ab. Während einige Mitgliedstaaten die Verwahrstelle im Rahmen einer verschuldensunabhängigen Haftung immer für den Verlust von verwahrten Vermögensgegenständen haften lassen, sehen andere Rechtsordnungen eine Haftung nur bei Verschulden vor. Nach deutschem Recht haftet die Depotbank unter den allgemeinen Voraussetzungen des bürgerlichen Rechts, also bei Vorsatz und Fahrlässigkeit. Nach dem Richtlinienentwurf soll die Verwahrstelle nun grundsätzlich verschuldensunabhängig für den Verlust verwahrter Vermögensgegenstände haften, es sei denn, der Verlust beruht auf einem externen Ereignis, auf das die Verwahrstelle keinen Einfluss hatte.
In Art. 24 Abs. 2 des Richtlinienentwurfs wird zudem klargestellt, dass die Depotbank künftig auch für Pflichtverletzungen einer eventuell eingeschalteten Unterverwahrstelle haftet, ohne die Haftung an die Unterverwahrstelle delegieren zu dürfen. Dies wird auch die deutsche Fondspraxis betreffen, da eine Delegation der Haftung auf die Unterverwahrstelle unter Beschränkung der Haftung des Hauptverwahrers auf ein Auswahl- und Überwachungsverschulden hierzulande derzeit Marktstandard ist.
Einen Missstand sieht der europäische Gesetzgeber auch in den bestehenden Vergütungssystemen für Fondsmanager. Diese basieren auf der Fondsperformance, weshalb grds. ein Anreiz zur Tätigung von kurzfristigen Investitionen mit hohem Risikopotenzial bestehen solle. Als Konsequenz bringe das tatsächliche Fondsmanagement deshalb regelmäßig höhere Risiken mit sich, als es das Fondsprofil erwarten lasse. Aufgrund dieser Bedenken verpflichtet der OGAW V-Entwurf Investmentgesellschaften zum Erlass von Vergütungsregelungen, welche die Grundlagen der Vergütung der Fondsmanager und vergleichbarer Angestellter der Gesellschaft festlegen, und gibt dabei die Kriterien der Vergütungsregeln vor. Zu Transparenz- und Publizitätszwecken sollen die Vergütungen der Fondsmanager im Jahresbericht des Fonds veröffentlicht werden.
Die genannten Anforderungen korrespondieren mit den Rahmenbedingungen der AIFM-Richtlinie und gehen qualitativ und quantitativ weit über die deutschen Regelungsansätze der InvMaRisk hinaus.
Schließlich sieht der OGAW V-Entwurf eine Harmonisierung des Sanktionssystems im europäischen Raum vor. Durch vereinheitlichte Sanktionen soll das Niveau des Anlegerschutzes in den einzelnen Mitgliedstaaten angeglichen werden. In Art. 99a des Entwurfs wird geregelt, welche Gesetzesverstöße zu einer Sanktionierung führen sollen, während Art. 99b des Entwurfs einen Katalog möglicher Sanktionen vorgibt.