1. Am 18. Juli hat das Bundeskabinett den Regierungsentwurf für ein Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte beschlossen. Anders als der Referentenentwurf (des [damals noch] Gesetzes zur Verkürzung des Restschuldbefreiungs-verfahrens, zur Stärkung der Gläubigerrechte und zur Insolvenzfestigkeit von Lizenzen) enthält der Entwurf keine Regelungen mehr, die die Insolvenzfestigkeit von Lizenzen in der Insolvenz eines Lizenzgebers verbessern sollen. Das ist politisch nicht überraschend, standen sich die Protagonisten der verschiedenen Positionen unversöhnlich gegenüber: Während im Insolvenzrecht – gestützt auch auf eine frühere Entscheidung des IX. Zivilsenats – vorwiegend auf den schlicht vertraglichen Charakter von Lizenzen hingewiesen wurde, die deshalb dem Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 Abs. 1 InsO unterlägen, wurde von anderer Seite angeführt, dass die Lizenz eher einem aus dem Vermögen des Lizenzgebers endgültig ausgeschiedenen „Gegenstand“ gleiche und deshalb quasi ausgesondert werden könne. Dieses von Seiten der Wirtschaft (und politisch vom Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie und vom Bundesministerium für Bildung und Forschung vorgetragene Verständnis) konnte sich nicht nur auf ähnliche Regelungen im Ausland, sondern auch auf Entscheidungen des für das Urheberrecht zuständigen I. Zivilsenats berufen (vor allem BGH, Urt. v. 26.3.2009 – I ZR 153/06, DB0333543 = WRP 2009, 1278 = GRUR 2009, 946 [„Reifen Progressiv“]).

Die Ansätze basieren nicht nur auf einem unterschiedlichen dogmatischen Vorverständnis, sondern haben – vor allem – völlig unterschiedliche wirtschaftliche Auswirkungen: Während ein Lizenznehmer bei Annahme eines Wahlrechts um den Fortbestand seiner Lizenz fürchten muss und sie nur (hoffentlich) neu „kaufen“ kann, was andererseits zur Massemehrung führt, könnte dem Lizenznehmer bei Annahme eines Aussonderungsrechts („Dinglichkeitskonzept“) die Nutzung der Lizenz nicht mehr entzogen werden, und dies selbst dann, wenn man die Nicht- oder nicht vollständige Erfüllung bloßer Nebenpflichten des Lizenzvertrages (insbesondere von Unterlassungspflichten) als „nicht vollständige Erfüllung“ im Sinne von § 103 InsO ausreichen lässt.

 2. Diese Debatte wird nun durch eine gerade veröffentlichte Entscheidung des I. Zivilsenats möglicherweise erledigt (BGH, Urt. v. 19.7.2012 – I ZR 70/10, DB 2012 S. 1802 [für BGHZ vorgesehen] [M2Trade]). Ihr liegt – verkürzt – folgender Sachverhalt zugrunde: Ein Hauptlizenzgeber hatte Software (Computerprogramme) an einen – später insolventen – Hauptlizenznehmer lizenziert, der sie seinerseits an einen – nicht (mehr) insolventen – Unterlizenznehmer weiterlizenziert hatte. Nachdem der Hauptlizenzgeber den Lizenzvertrag wegen Verzugs des Lizenznehmers mit der Zahlung der Lizenzgebühren gekündigt hatte, hielt der Hauptlizenzgeber auch die Nutzung der Lizenz durch den Unterlizenznehmer für unbefugt und verlangte daher vom Hauptlizenznehmer Unterlassung der Nutzung der Computerprogramme, Löschung der Softwarekopien und Schadenersatz.

 Der I. Zivilsenat hielt zunächst fest, dass – mangels abweichender Vereinbarung – die Kündigung des Hauptlizenzvertrages zu einem Rückfall des Lizenzrechts entsprechend § 41 UrhG führe. Allerdings – und das ist hier entscheidend – führe das entfallene Lizenzrecht des Hauptlizenznehmers nicht dazu, dass auch die Unterlizenz entfalle. Unter Bezugnahme auf seine schon angesprochene „Reifen-Progressiv“-Entscheidung, in der er dies bislang nur für ausschließliche Lizenzen ausgesprochen hatte, nahm er an, dass eine „Unterbrechung der Lizenzkette“ auch bei einer nicht ausschließlichen Lizenz nicht zu einem Wegfall der Unterlizenz führe (Tz. 21 ff.). Dafür stützt er sich vor allem auf den „Sukzessionsschutz“ (§ 33 UrhG, § 30 Abs. 5 MarkenG, § 31 Abs. 5 GeschmMG, § 15 Abs. 3 PatG, § 22 Abs. 3 GebrMG), nach dem – unter anderem – ausschließliche und einfache Nutzungsrechte wirksam bleiben, wenn der Inhaber des Rechts, der das Nutzungsrecht eingeräumt hat, wechselt (Tz. 24). Das hierin zum Ausdruck kommende schutzwürdige Interesse eines Lizenznehmers am Fortbestand seiner Lizenz bestehe – und das ist entscheidend – nicht nur in Fällen eines Inhaberwechsels auf Seiten des Lizenzgebers, sondern auch dann, wenn der (Unter-)Lizenzgeber seine eigene Lizenz aus anderen Gründen (hier: wegen Kündigung) verliert (Tz. 25).

 Eine solche Konsequenz sei vor allem auch nicht unbillig, weil der Hauptlizenznehmer seinen etwa gegen den Unterlizenznehmer bestehenden Anspruch auf Lizenzzahlungen nach den Grundsätzen der Eingriffskondiktion (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB) an den Hauptlizenzgeber abzutreten hat (bzw. ggf. nach § 818 Abs. 1 Alt. 2 BGB das Erlangte herauszugeben hat) und ein solcher Anspruch – da erst nach Verfahrenseröffnung entstanden – in der Insolvenz des Hauptlizenznehmers nach § 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO Masseverbindlichkeit sei. Vor allem ergebe auch eine Abwägung der typischerweise betroffenen Interessen, dass das Interesse des Unterlizenznehmers am Fortbestand seines Nutzungsrechts das Interesse des Hauptlizenznehmers an einem Rückfall dieses Nutzungsrechts in aller Regel überwiegt (Tz. 30).

 3. Mit seinem Urteil stärkt der BGH erneut sein „Dinglichkeitskonzept“ der Lizenz, was auch an dem Rückgriff auf die Regeln der Eingriffskondiktion deutlich wird. Diese sind im Allgemeinen nur bei Eingriffen in Rechtspositionen mit „Zuweisungsgehalt“ anwendbar, was faktisch nichts anderes als eine Beschränkung des Anwendungsbereichs auf dingliche Rechtspositionen bedeutet. Dabei stellt der I. Zi­vil­senat im Falle der Insolvenz des Hauptlizenznehmers zwar – und insoweit im Einklang mit dem IX. Zivilsenat – das grundsätzliche Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 Abs. 1 InsO im Verhältnis zwischen Hauptlizenzgeber und Hauptlizenznehmer nicht in Frage (Tz. 26). Allerdings handelt es sich bei dieser Aussage um ein bloßes obiter dictum, das für die ei­gentlich relevante Folgerung ohne Bedeutung ist: Denn entscheidend ist, dass Bestand bzw. Undurchsetzbarkeit des Hauptlizenzvertrages – aus welchem Grunde auch immer – den Fortbestand der Lizenz für den Unterlizenznehmer nicht berühren. Dass die Entscheidung hiermit über den Einzelfall hinaus den diesem Verständnis zugrunde liegenden Dinglichkeitsansatz festschreiben will, lässt sich unschwer auch daraus entnehmen, dass sie – wie explizit erwähnt (Tz. 23 a.E.) – mit dem für das Patentrecht zuständigen X. Zivilsenat im Vorfeld abgestimmt wurde und auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen ist. Zudem enthält sich die Entscheidung einer Aussage darüber, wann denn überhaupt die für eine Anwendung von § 103 Abs. 1 InsO erforderliche teilweise Nicht-Erfüllung eines Lizenzvertrages vorliegt.

 4. Nicht entschieden hat der BGH die Konstellation, die ursprünglich auch Gegenstand einer Regelung im Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte sein sollte – nämlich den Fall der Insolvenz des Lizenzgebers. Freilich lassen sich der Grundsatzentscheidung des I. Zivilsenats auch hierfür Fingerzeige und Lösungsansätze entnehmen.

 Klar dürfte die Lage allerdings jetzt schon sein, soweit ein Unterlizenznehmer durch eine Undurchsetzbarkeit noch nicht erfüllter Verpflichtungen des Hauptlizenzvertrages aufgrund einer Insolvenz des Lizenzgebers (und fehlender Erfüllungswahl des Insolvenzverwalters über das Vermögen des Lizenzgebers nach § 103 Abs. 1 InsO) betroffen ist. Denn für die Schutzwürdigkeit des Unterlizenznehmers kommt es nach der stark den Wertungsgesichtspunkt in den Vordergrund rückenden Auffassung des I. Zivil­senats nicht darauf an, warum der Hauptlizenzvertrag entfällt bzw. die aus ihm resultierenden Ansprüche nicht mehr durchsetzbar sind, insbesondere nicht, dass er wegen fehlender Solvenz eines der Vertragspartner beendet wurde oder in der Insolvenz undurchsetzbar wird. Wenn dies aber schon für die fehlende Solvenz der Hauptlizenznehmers gilt, dann muss es für eine fehlende Solvenz (und daraus folgende Insolvenz) des Hauptlizenzgebers erst recht gelten: Denn diesen hat sich der Unterlizenznehmer nicht selbst ausgesucht, so dass die Abwägungsüberlegungen hier noch stärker als schon in dem vom BGH jetzt entschiedenen Fall für einen Fortbestand der Lizenz sprechen. Damit dürfte – jedenfalls nach der Rechtsprechung des I. Zivilsenats – bereits ein erheblicher Teil der ursprünglich vom Gesetzgeber zu adressierenden Probleme im Sinne der Lizenznehmer erledigt sein; weitere lassen sich (jedenfalls für die Zukunft) jedenfalls durch Vertragsgestaltung erledigen, indem schlicht eine (ggfls. ausländische) Gesellschaft als Hauptlizenznehmerin und Unterlizenzgeberin zwischengeschaltet wird.

 Damit bleibt noch der eigentliche – praktisch aber nur noch für die Vergangenheit relevante – Fall zu klären, den das Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte ursprünglich adressieren wollte – dass der Lizenzgeber als unmittelbarer Vertragspartner eines Lizenznehmers insolvent wird. Doch hilft hier ein weiterer Erst-Recht-Schluss: Wenn nämlich der Unterlizenznehmer in der Lizenz des Hauptlizenzgebers in seinem Vertrauen auf den Bestand der Lizenz geschützt ist, wäre es widersprüchlich, den (Zwischen‑)Lizenznehmer mit der Möglichkeit des Fortfalls der Lizenz zu konfrontieren, wenn er allein durch Einschalten einer Zwischengesellschaft geschützt werden könnte. Der ohnehin nur obiter erfolgte Hinweis des I. Zivilsenats, dass diesem Verhältnis ein nach § 103 Abs. 1 InsO dem Erfüllungswahlrecht des Insolvenzverwalters unterliegender Vertrag zugrunde liegt, kann daher nicht so verstanden werden, dass dessen (Nicht‑)Aus­übung auch den Bestand der Lizenz selbst erfasse.

 Alles in allem könnte es sein, dass es tatsächlich gute Gründe gibt, auf eine Regelung der Problematik im Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte zu verzichten. Denn auch wenn der möglicherweise für Teilaspekte der Problematik zuständige IX. Zivilsenat (anders als der X. Zivilsenat) an der Entscheidungsfindung in „M2Trade“ nicht beteiligt gewesen sein sollte, wird er sich über den Ansatz des I. Zivilsenats jetzt nicht mehr einfach hinwegsetzen können.