RA Dr. Markus Lange, Partner, Head of Financial Services Legal, KPMG Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, Frankfurt/M.
Am 26. 10. 2012 hat sich das Plenum des Europäischen Parlaments (EP) mit den im Oktober 2011 vorgelegten Vorschlägen der EU-Kommission für eine Neufassung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente (MiFID2) sowie einer ergänzenden, unmittelbar anwendbaren Verordnung (MiFIR) befasst. Die unter Federführung des deutschen Europaabgeordneten Markus Ferber (CSU) im ECON-Ausschuss erarbeiteten Kompromisstexte wurden mit breiter Mehrheit angenommen.
Dies darf nicht darüber hinwegtäuschen, dass hinsichtlich der inhaltlichen Positionen noch einige Mühen erforderlich sein werden, um das Gesetzgebungsverfahren mit dem Erlass von MiFID2 und MiFIR zu einem Abschluss zu bringen. Der jetzt verabschiedete Standpunkt des EP geht in vielerlei Hinsicht über die ursprünglichen Vorschläge der Kommission hinaus und weicht zugleich erheblich von den parallel erarbeiteten – wenn auch noch vorläufigen – Kompromisspositionen des Rates ab.
Das vorstehend Gesagte soll im Folgenden anhand einiger zentraler Aspekte des Anlegerschutzes veranschaulicht werden. Auf die MiFID2-/MiFIR-Regelungen, die die Bereiche Handel, Derivate und Marktinfrastrukturen betreffen, wird in einem gesonderten Folgebeitrag eingegangen.
Markus Ferber hat als eine Leitlinie der Neuregelungen zum Anlegerschutz unter MiFID2/MiFIR formuliert: „Ziel ist es, Produkte für den Verbraucher bereitzustellen und nicht für den Vertrieb.“ Dieses Ziel soll insbesondere dadurch erreicht werden, dass die Regulierung künftig grundsätzlich die gesamte Wertschöpfungskette erfasst, d. h. von der Produktkonzeption über die Vertriebsorganisation und die Beratungssituation („Point-of-Sale“) bis hin zur Beendigung des Investments durch Veräußerung oder Fälligkeit. Augenfälliger Kristallisationspunkt ist und bleibt die individuelle Beratungssituation, in der das legitime Interesse der beratenden Bank, zufriedenstellende Erlöse zu erzielen, mit dem Interesse des Kunden in Einklang zu bringen ist, ein im Hinblick auf die eigenen persönlichen Verhältnisse und Ziele geeignetes und hinsichtlich der Eigenschaften und Risiken angemessenes Produkt empfohlen zu bekommen.
Für eine regulatorische Lösung dieses Interessenkonflikts kommen verschiedene Ansätze infrage. MiFID2 in der Fassung des Standpunkts des EP greift eine ganze Reihe davon auf und geht damit deutlich weiter als die EU-Kommission und auch (soweit derzeit ersichtlich) der Rat. So sollen dezidierte Anforderungen an die Konzeption von Produkten und deren Einführung in den Vertrieb (Etablierung von Genehmigungsprozessen, in deren Rahmen Kundenbedürfnisse, Absatzpotenziale und Produktrisiken analysiert werden) statuiert werden. Auch die internen Vertriebsanreize (d. h. Incentivierung der Berater, insbes. Vergütung) stehen im Fokus, ebenso die Frage der hinreichenden Qualifikation der Berater (beides im Einklang mit jüngsten Vorstößen der europäischen Wertpapieraufsichtsbehörde ESMA – noch zu MiFID in der gegenwärtigen Fassung; vgl. deren Leitlinien zur Geeignetheit von Juli 2012 und zu Vergütungspraktiken [Entwurf] von September 2012). Das Thema Transparenz bzw. noch weiter gehende Aufklärung über alle Aspekte der erbrachten Dienstleistung und des betreffenden Produktes spielt außerdem nach wie vor eine bedeutende Rolle.
Im Mittelpunkt des Interesses sowohl der Finanzindustrie als auch der veröffentlichten Meinung steht jedoch der Themenkreis Verbot oder Weitergabe von Provisionen bzw. „unabhängige“ Beratung/Honorarberatung. Während die Kommission ein Verbot der Annahme von Zuwendungen durch „unabhängige“ Berater und Portfolioverwalter vorgesehen hatte (der Rat folgt dieser Linie anscheinend bislang), hatte sich der ECON-Ausschuss zunächst auf den Standpunkt gestellt, mehr Transparenz genüge, und sich gegen entsprechende Verbote ausgesprochen. Leitend war dabei u. a. das Argument, dass ein solches Provisionsverbot dazu führen könne, dass Banken das bisherige Beratungsangebot für bestimmte Anlegerkreise (insbes. Kleinanleger) aus Kostengründen nicht mehr bereitstellen würden. In den Wochen vor der Abstimmung im EP gewann die Diskussion noch einmal erheblich an Dynamik, was zur wiederholten Überarbeitung des einschlägigen Art. 24 MiFID2-E führte.
Der vom EP verabschiedete – vorläufig letzte – Stand ist, dass von Produktlieferanten fließende Provisionen vom Vertrieb weiterhin angenommen werden dürfen, wenn sie anschließend an den Anleger weitergegeben werden, für die Erbringung der Dienstleistung erforderlich sind oder umfassend offengelegt werden (Art. 24 Abs. 1c MiFID2-E). Damit aber nicht genug: Die Mitgliedstaaten dürfen insoweit weiter gehende Restriktionen oder Verbote einführen (Art. 24 Abs. 1c a. E., Abs. 5 MiFID2-E), und – dieser Punkt ist erst anlässlich der Abstimmung ergänzt worden – sie müssen vorschreiben, dass für sich als „unabhängig“ bezeichnende Berater (und ggf. Portfolioverwalter; die englische und die deutsche Textversion sind insoweit uneinheitlich) die Annahme jeglicher Provisionen oder Vorteile verboten ist (Art. 24 Abs. 5a MiFID2-E). Dass gerade dieser Regelungskomplex eine enorme – nicht zuletzt strategisch-geschäftspolitische – Tragweite sowohl für die Produktlieferanten als auch den Vertrieb hat, ist evident.
Aus deutscher Sicht ist in diesem Zusammenhang von besonderem Interesse, dass das Bundesministerium der Finanzen (BMF) am 6. 11. 2012 den Referentenentwurf eines „Gesetzes zur Förderung und Regulierung einer Honorarberatung über Finanzinstrumente (Honoraranlageberatungsgesetz)“ vorgelegt hat. Ziel des Entwurfs ist es, eine neue Kategorie der Honorar-Anlageberatung im WpHG zu verankern und als Alternative zur bislang dominierenden provisionsbasierten Anlageberatung zu etablieren. Die vom BMF ins Auge gefassten besonderen gesetzlichen Anforderungen an die Honorar-Anlageberatung orientieren sich inhaltlich an den Vorstellungen der EU-Kommission zur „unabhängigen“ Beratung unter MiFID2.
Abschließend sei noch darauf hingewiesen, dass das EP die Anwendbarkeit der MiFID2-Regeln auch auf bestimmte Versicherungsprodukte mit Investmentcharakter erstreckt hat, und zwar generell, soweit diese von Wertpapierdienstleistungsunternehmen vertrieben werden (vgl. Anhang I, Abschn. C, Ziff. 6a MiFID2-E), sowie beschränkt auf bestimmte – allerdings zentrale – Vorschriften, soweit es den Vertrieb durch Versicherungsunternehmen oder Versicherungsvermittler anbelangt (vgl. Art. 1 Abs. 3a MiFID2-E).