RA Dr. Andreas Wieland, Counsel, Shearman & Sterling LLP, Frankfurt/M.
Im Nachgang zur Finanzkrise und der darauf folgenden Welle gesetzgeberischer Maßnahmen kam auch die Trennung bestimmter Investmentbanking-Aktivitäten von bestimmten Retail-Bankgeschäften auf die politische Agenda. Vorreiter für diese Entwicklung sind die Vereinigten Staaten. Nach der im Dodd-Frank Act verankerten Volcker Rule werden in den USA Vollbanken künftig u.a. spekulative Eigenhandelsaktivitäten verboten. Im Vereinigten Königreich sollen auf der Grundlage des sog. Vickers Report künftig Retail Banking Aktivitäten vom Investmentgeschäft getrennt betrieben werden. Auf Europäischer Ebene empfiehlt der von der Europäischen Kommission in Auftrag gegebene Liikanen-Report eine rechtliche Trennung des spekulativen Eigenhandels vom übrigen Bankgeschäft.
Gesetzesentwurf der Bundesregierung zur Abschirmung spekulativer Handelsgeschäfte
Die Bundesregierung hat sich lange Zeit reserviert gegenüber derartigen Entwicklungen gezeigt. Anfang Februar diesen Jahres erfolgte nun für viele Beobachter überraschend die Kehrtwende: Mit dem Entwurf eines Gesetzes zur Abschirmung von Risiken und zur Planung der Sanierung und Abwicklung von Kreditinstituten und Finanzgruppen soll nun auch in Deutschland bei Überschreitung bestimmter Schwellenwerte die Abtrennung von spekulativen Eigenhandelsaktivitäten (vom Gesetz Eigengeschäfte genannt) und bestimmter sonstiger als besonders risikoreich eingestufter Geschäfte vom übrigen Bankgeschäft beschlossen werden. Das Gesetz soll noch in der laufenden Legislaturperiode durch das Parlament verabschiedet werden und steht offenbar auch unter dem Eindruck noch weitergehender Forderungen der Opposition.
Wie man auch immer zu solchen Initiativen stehen mag: Selbst Verfechter des Universal-Bankensystems werden zugestehen müssen, dass die Trennung spekulativer Eigengeschäfte vom restlichen, kundenbezogenen Bankgeschäft geeignet sein kann, die Gesamtrisiken im Finanzsystem zu reduzieren. Nach dem Vorschlag der Bundesregierung sollen sämtliche Eigengeschäfte durch Banken und Institutsgruppen nur noch in einem wirtschaftlich, organisatorisch und rechtlich eigenständigen Unternehmen (einem sog. Finanzhandelsinstitut) betrieben werden dürfen. Das Finanzhandelsinstitut hat seine Refinanzierung eigenständig sicherzustellen. Geschäfte des Finanzhandelsinstituts mit dem Rest der Bankengruppe sind wie Geschäfte mit Dritten zu behandeln. Erste Umsetzungen der neuen Regeln (Änderung des KWG) müssten bis zum Juli 2014 erfolgen.
Eine Vielzahl offener Fragen
Was auf den ersten Blick wie eine klare Regelung aussieht, stellt sich in der Praxis diffiziler dar, als eine kursorische Lektüre des Gesetzesentwurfs vermuten lässt.
Eine der Schlüsselfragen ist die Grenzziehung zwischen künftig unerlaubten Eigengeschäften und den übrigen Aktivitäten der Bank. Ist schon die Abgrenzung von Eigengeschäften zu kundenbezogenen Handelsoperationen und dem Market-Making in der Praxis nicht selten zweifelhaft, erscheint die Grenzziehung zur Anlage von Liquiditätsreserven kaum möglich. Diese muss Banken aber auch künftig erlaubt sein. Diese Fragen sind auch in den Vereinigten Staaten und dem Vereinigten Königreich noch weit entfernt von einer Lösung. In Deutschland hat die Diskussion hierzu noch gar nicht begonnen. Letztlich wird man nicht ohne detaillierte Regelungen auf Ebene einer Rechtsverordnung auskommen.
Der Vorgang der rechtlichen Abtrennung des Eigengeschäfts vom übrigen Bankgeschäft ist diffizil. Theoretisch kann dies auf zwei Arten erfolgen. Denkbar ist zum einen die Einzelübertragung des Geschäftsbereichs auf eine separate rechtliche Einheit im Wege des Asset Deals. Alternativ könnte der Geschäftsbereich durch eine Spaltung im Wege der Universalsukzession übertragen werden. In beiden Gestaltungsvarianten müssen eine Vielzahl rechtlicher und praktischer Probleme gelöst werden. Bei einer Übertragung im Wege des Asset-Deals ist die Übertragung laufender Kontrakte nur mit der Zustimmung der Vertragspartner möglich. Arbeitnehmer gehen nur dann im Wege des Betriebsübergangs automatisch über, wenn der Geschäftsbereich in einem Teilbetrieb organisiert war. Diese Probleme können bei einer Spaltung vermieden werden. Allerdings tun sich dort andere Probleme auf. So besteht für fünf Jahre eine gegenseitige gesetzliche Mithaftung der an der Spaltung beteiligten Rechtsträger für Altverbindlichkeiten. Zwar erfolgt wirtschaftlich typischerweise eine gegenseitige Freistellung. Dennoch erscheint die Mithaftung mit der Idee der wirtschaftlichen Trennung kaum vereinbar. Hinzu kommt die nach wie vor nicht abschließend geklärte Frage, ob die Mithaftungsverpflichtung durch an der Spaltung beteiligte Institute mit Eigenmitteln zu unterlegen ist. Hinsichtlich im Ausland belegener Vermögenswerte ist zudem häufig zweifelhaft, ob die lokale Rechtsordnung die Spaltung überhaupt rechtlich anerkennt. Das übertragende Institut bliebe dann nach lokalem ausländischem Recht weiterhin einem Haftungsrisiko ausgesetzt, dass nur durch eine ggf. vorsorgliche Einzelübertragung mit den oben genannten Problemen vermieden würde. Ein weiterer denkbarer Ausweg wäre in diesem Fall eine nur synthetische Übertragung der Positionen, die aber wohl kaum der Forderung nach einer rechtlichen Trennung der Eigengeschäfte entsprechen dürfte und die Außenhaftung des übertragenden Instituts unberührt ließe.
Völlig ungeklärt sind ferner die steuerlichen Gesichtspunkte. Durch die Übertragung der Vermögenswerte können im Einzelfall nachteilige steuerliche Wirkungen, etwa die steuerbare Aufdeckung stiller Reserven, entstehen. Gestaltungsinstrumenten, wie der Einbeziehung des Finanzhandelsinstituts in den ertragssteuerlichen bzw. umsatzsteuerrechtlichen Organkreis, dürfte der Grundsatz der rechtlichen und wirtschaftlichen Trennung entgegenstehen.
Auch was die organisatorische Trennung betrifft, sind viele Fragen offen. Besteht etwa die Möglichkeit, dass das Finanzhandelsinstitut für die IT und sonstige Middle- und Back-Office-Funktionen auf gruppeneigene Dienstleister zurückgreifen? Falls die Konditionen einem Drittvergleich standhalten, müsste dies rechtlich zulässig sein. Falls dies aber verneint wird, müsste das Finanzhandelsinstitut eigene Prozesse aufsetzen oder auf externe Dienstleister zurückgreifen. In jedem Fall sind komplizierte IT-, Datenseparierungs- und Migrationsprozesse notwendig, die erfahrungsgemäß zeit- und ressourcenintensiv sind und mit den bestehenden, typischerweise langfristig geschlossenen Verträgen im Widerspruch stehen können.
Eine nähere Konkretisierung der Regelungen durch Gesetzgeber und Aufsichtsbehörden erscheint in vielen Punkten unerlässlich. Erst dann werden sich die rechtliche Machbarkeit und die Kosten für die betroffenen Institute und Folgekosten für deren Kunden überhaupt feststellen lassen. Bis dahin ist eine seriöse Kosten-/Nutzenbewertung des Gesetzgebungsvorhabens kaum möglich. Der im Gesetzesentwurf anvisierte Zeitplan einer Abtrennung bis zum 1. 7. 2015 erscheint vor diesem Hintergrund mehr als ambitioniert. Auch in den USA und im Vereinigten Königreich sind trotz deutlich umfangreicherer Vorarbeiten erheblich längere Implementierungs- und Übergangsfristen für die Abtrennung der Aktivitäten vorgesehen.
Fehlende europäische Koordinierung
Hinzu kommt ein weiteres Problem: Auf europäischer Ebene soll kurzfristig ein Single Supervisory Mechanism mit einem einheitlichen aufsichtsrechtlichen Rahmen (Single Rulebook) entstehen. Der Vorstoß der Bundesregierung droht diese Bemühungen einmal mehr in einem wesentlichen Punkt zu stören. Selbst wenn man eine bessere Abschirmung der Eigengeschäfte vom übrigen Bankgeschäft in der Sache für richtig hält, wäre vor diesem Hintergrund eine europäische Lösung wohl erfolgsversprechender. In der Zwischenzeit müssen sich international agierende Institute mit divergierenden und sich zum Teil widersprechenden Vorschriften in Deutschland und im Ausland herumschlagen. Folgt später eine europäische Lösung, drohen ─ wie auch in anderen Bereichen, in denen die Bundesregierung eine vermeintliche Vorreiterrolle in Europa einnehmen wollte ─ kosten- und ressourcenintensive Nacharbeiten.
Unsicherheiten befördern Rückzug aus dem spekulativen Eigenhandel
Die durch den Gesetzesentwurf verursachten rechtlichen Unsicherheiten mögen aber einen nicht unwillkommenen Nebeneffekt haben: Vor allem Institute, die sich in der Nähe der vom Gesetzesentwurf vorgesehenen Schwellenwerte für die Anwendung der neuen Restriktionen bewegen, werden einen weiteren Anreiz haben, ihre spekulativen Eigengeschäfte zurückzuschrauben.