RA Dr. Rüdiger Hopfe, Partner, SCHWEIBERT LESSMANN, Frankfurt/Main
Mit Beschluss vom 10. 7. 2013 (Az: 7 ABR 91/11, DB0600604) hat das Bundesarbeitsgericht nun erstmalig zu einer der dringenden Fragen hinsichtlich der seit 1. 12. 2011 geltenden Fassung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) Stellung genommen.
Nach der Neufassung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG „erfolgt die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher vorübergehend“. Die Meinungen in der Literatur über die Bedeutung dieses neu eingefügten Satzes gingen weit auseinander. Das BAG hat nunmehr – laut der allein vorliegenden Pressemitteilung – § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG einen materiellen Gehalt zugemessen und der Ansicht, dass es sich hierbei lediglich um einen unverbindlichen Programmsatz handele, ausdrücklich eine Absage erteilt. Das Gericht hält fest, dass § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG die nicht nur vorübergehende Überlassung von Arbeitnehmern untersagt.
In der Konsequenz dieser nicht ganz unerwarteten Feststellung, stellt sich die Frage nach den Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen das Verbot der nicht nur vorübergehenden Überlassung von Leiharbeitnehmern. Hier wurden in der arbeitsrechtlichen Literatur und in den verfügbaren Entscheidungen der Instanzgerichte im Wesentlichen zwei Aspekte diskutiert. Der eine betraf die Frage, wie sich eine – unzulässige – nicht nur vorübergehende Überlassung auf das Verhältnis zwischen Verleiher, Entleiher und Leiharbeitnehmer auswirkt. Darüber hinaus wurde die Frage diskutiert, ob der Betriebsrat des Entleiherbetriebs der nicht nur vorübergehenden Einstellung von Leiharbeitnehmer gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG widersprechen kann.
Das BAG stellt nun hierzu folgendes fest: Nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG kann der Betriebsrat die Zustimmung zur Einstellung von (Leih)Arbeitnehmern verweigern, wenn diese gegen ein Gesetz verstößt. Dies hatte der Betriebsrat im vom BAG entschiedenen Fall getan und dies mit einem Verstoß gegen § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG begründet. Im vom Arbeitgeber daraufhin eingeleiteten Zustimmungsersetzungsverfahren hat das BAG nunmehr festgestellt, dass die Zustimmung durch den Betriebsrat zu Recht verweigert wurde. Das Gericht hat dies damit begründet, dass § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG einerseits dem Schutz der Leiharbeitnehmer diene, andererseits eine dauerhafte Aufspaltung der Belegschaft des Entleiherbetriebs in Stammbelegschaft und Leiharbeitnehmer verhindern solle.
Unabhängig davon, ob man der Ansicht des BAG im Ergebnis zustimmt, ist die mit der Klarstellung erreichte Rechtssicherheit sehr zu begrüßen. Der entschiedene Fall bot dem BAG jedoch nicht die Gelegenheit, sämtliche Rechtsfragen zu § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG zu entscheiden. So erwähnt das Gericht in der Pressemitteilung, dass eine nähere Bestimmung des Begriffs „vorübergehend“ im Streitfall nicht erforderlich war. Der Arbeitgeber hatte die Leiharbeitnehmerin ohne jegliche zeitliche Eingrenzung statt einer Stammkraft eingestellt. Dies sei in jedem Fall nicht mehr vorübergehend. Damit muss die Praxis weiterhin mit der Unsicherheit leben, welche zeitlichen Grenzen für die Beschäftigung eines Leiharbeitnehmers auf einem Stammarbeitsplatz gelten. Ebenso sind die Grenzen eines Einsatzes von Leiharbeitnehmer, der nicht anstelle eines Stammarbeitnehmers erfolgt, unklar.
Bemerkenswert ist schließlich die Klarstellung des BAG, dass das Zustimmungsverweigerungsrecht nicht von den Auswirkungen einer dauerhaften Überlassung auf das Verhältnis des Leiharbeitnehmers zum Entleiher abhängt. Das Gericht spielt hier offenkundig auf die strittige Frage an, ob die nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung als erlaubnislose Arbeitnehmerüberlassung einzustufen ist (so z.B. LAG Berlin-Brandenburg, Teilurteil vom 9. 1. 2013 – 15 Sa 1635/12, DB0572188; a.A. LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16. 10. 2012 – 7 Sa 1182/12, DB0526875). Eine Arbeitnehmerüberlassung, die ohne Erlaubnis gemäß § 1 AÜG erfolgt, führt nach § 9 Nr. 1 AÜG dazu, dass der Arbeitsvertrag zwischen Leiharbeitnehmer und Verleiher unwirksam ist. Gemäß 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG wird stattdessen ein Arbeitsverhältnis zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher gesetzlich fingiert. Dies hätte für alle Beteiligten wahrscheinlich weitaus größere Auswirkungen als die verweigerte Zustimmung des Betriebsrats zur nicht nur vorübergehenden Einstellung. Welcher Ansicht das BAG in dieser Frage zuneigt, ist – jedenfalls auf Grundlage der Pressemitteilung – nicht erkennbar. Der Praxis bleibt also nur, auf weitere Klarstellungen in künftigen Entscheidungen des BAG zu warten.