RA Dr. Rüdiger Hopfe, Partner, SCHWEIBERT LESSMANN, Frankfurt/Main
Am 22. 7. 2013 ist das Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) in Kraft getreten, mit dem in Deutschland die Richtlinie 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFM-Richtlinie) umgesetzt wird. Das Gesetz bezweckt die Regulierung der Aktivitäten von alternativen Investmentfonds (sog. AIF), indem es Anforderungen an die Verwalter solcher Fonds stellt. Vom KAGB werden insbesondere geschlossene Fonds, Immobilienfonds, Infrastruktur- und Rohstofffonds, Erneuerbare-Energien-Fonds, Hedgefonds sowie Private-Equity-Fonds erfasst.
Vorgaben zur Vergütung in § 37 KAGB
Neben anderen regulatorischen Vorgaben enthält das KAGB in § 37 Vorgaben zur Vergütung bestimmter Angestellter von AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften i. S. der § 1 Abs. 16 i.V. mit § 17 KAGB. Die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft muss für bestimmte Angestellte (z.B. Geschäftsleiter und Mitarbeiter mit Einfluss auf das Risikoprofil der Gesellschaft) ein Vergütungssystem festlegen, welches die Vorgaben gemäß Anhang II der AIFM-Richtlinie umsetzt. Zu diesen Vorgaben hat die European Securities and Markets Authority (ESMA) am 11. 2. 2013 „Guidelines on sound remuneration principles“ erlassen. Darüber hinaus enthält § 37 Abs. 3 KAGB eine Verordnungsermächtigung für das Bundesministerium der Finanzen bzw. die BaFin. Danach können diese Institutionen eine Rechtsverordnung erlassen, welche die gesetzlichen Anforderungen an Vergütungssysteme konkretisieren soll. Ein solcher Regelungsmechanismus ist bereits aus § 25a Abs. 5 KWG i.V. mit der Institutsvergütungsverordnung für Institute bzw. aus § 64b Abs. VAG i.V. mit der Versicherungs-Vergütungsverordnung für Versicherungen bekannt.
Mit Schreiben vom 22. 7. 2013 (Geschäftszeichen WA 41-Wp 2137-2013/0037) hat die BaFin erklärt, dass sie bis zum Erlass einer entsprechenden Verordnung die ESMA-Guidelines im Rahmen ihrer Verwaltungspraxis zur Konkretisierung der in § 37 KAGB geregelten Pflichten heranziehen wird.
KAGB-konformes Vergütungssystem als Voraussetzung für einen Zulassungsantrag
Für eine Zulassung nach neuem Recht müssen AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften vor Ablauf des 21. 7. 2014 eine Erlaubnis nach Maßgabe des KAGB beantragen oder sich als kleine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft registrieren lassen. Im Rahmen eines Zulassungsantrags nach § 22 KAGB sind auch Angaben zur Vergütungspolitik und Vergütungspraxis erforderlich. Die Angaben haben sich u.a. auf eine Darstellung der Ausgestaltung der variablen und festen Vergütung zu erstrecken. Wegen der Einzelheiten wird auf das entsprechende Merkblatt der BaFin (abrufbar unter http://www.bafin.de/DE/Startseite/startseite_node.html) vom 22. 3. 2013 verwiesen.
Jedoch genügt es nicht allein, ein Vergütungssystem zu entwickeln, welches den regulatorischen Anforderungen nach § 37 KAGB genügt. Aus arbeitsrechtlicher Sicht ist vor allem die Frage der vertraglichen Umsetzung des neuen Vergütungssystems entscheidend. Da in der betroffenen Branche regelmäßig weder Tarifverträge noch Betriebsvereinbarungen einen großen Verbreitungsgrad aufweisen, dürften Vergütungsvereinbarungen in aller Regel individualvertraglicher Natur sein.
Anforderungen an die arbeitsvertragliche Umsetzung
Vor diesem Hintergrund besteht die erste Herausforderung in der AGB-konformen Umsetzung der regulatorischen Anforderungen. Insoweit ist es notwendig, einen rechtssicheren Ausgleich zwischen den regulatorischen Vorgaben, den Anforderungen des BAG an die Ausgestaltung von Vergütungsabreden und nicht zuletzt den Vorstellungen der betroffenen Arbeitgeber zu finden. Diesbezüglich spricht viel dafür, dass Klauseln, welche sich auf die Umsetzung der regulatorischen Vorgaben beschränken, jedenfalls nicht als Abweichung von Grundgedanken der gesetzlichen Regelung gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB unwirksam sind. Allerdings sind andere Unwirksamkeitsgründe, wie etwa Intransparenz (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB), denkbar.
Besondere Vorkehrungen sind bereits jetzt im Rahmen der Einstellung neuer Angestellter erforderlich. Sollte die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft ihr Vergütungssystem und ihre Anstellungsverträge noch nicht den neuen regulatorischen Angaben angepasst haben, würde die Anstellung zu nicht KAGB-konformen Bedingungen erfolgen. Hier sollte – zumindest aus personalpolitischen Gründen – daher zumindest ein entsprechender Änderungsvorbehalt in den Anstellungsvertrag aufgenommen werden, auch wenn unklar ist, ob ein solcher im Streitfall belastbar wäre.
Bei Angestellten, die bereits für die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft tätig sind, ist schließlich der derzeit gültige Anstellungsvertrag an die neuen regulatorischen Vorgaben anzupassen. Da sich die regulatorischen Vorgaben – wie bei Instituten und Versicherungen – allein an die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft richten, bleiben die bestehenden Anstellungsverträge wirksam, auch wenn sie den regulatorischen Vorgaben widersprechen. Auch eine Störung der Geschäftsgrundlage oder eine Vertragslücke dürfte in aller Regel nicht vorliegen. Daher stellt sich die Frage, ob die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft Vertragsänderungen ggf. einseitig umsetzen kann. Von besonderen Fallgestaltungen abgesehen, ist dies jedoch nicht der Fall. In aller Regel ist daher die Zustimmung des Angestellten notwendig, um bestehende Anstellungsverträge zu ändern. Größerer Gestaltungsspielraum kann sich z.B. bei Ermessensbonussystemen oder bei wirksamen Freiwilligkeitsvorbehalten ergeben.
Sollte der Angestellte sich einer einvernehmlichen Vertragsänderung entsprechend der regulatorischen Vorgaben verweigern, ist unklar, welche Maßnahmen die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft treffen muss. Nach § 10 der Institutsvergütungsverordnung muss ein Institut die konkreten Erfolgsaussichten einer Änderung im Einzelfall auf Grundlage einer für Dritte nachvollziehbaren, fundierten juristischen Begutachtung prüfen. Bestehen danach überwiegende Erfolgsaussichten, muss eine Anpassung versucht werden. Es spricht viel dafür, dass dieser Maßstab auch hinsichtlich der Umsetzung des § 37 KAGB gilt. Es bleibt jedoch abzuwarten, ob eine Verordnung zur Konkretisierung des § 37 KAGB hierzu ausdrückliche Regelungen enthält.
AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften, die eine Erlaubnis nach Maßgabe des KAGB beantragen wollen, müssen daher nicht nur ein Vergütungssystem festlegen, welches den Anforderungen des § 37 KAGB genügt. Ebenso wichtig ist die Umsetzung gegenüber den betroffenen Angestellten, was regelmäßig die Anpassung der bisher und zukünftig verwendeten Anstellungsverträge erfordern wird.