RA Dr. Rüdiger Hopfe, Partner, SCHWEIBERT LESSMANN, Frankfurt/Main
Mit seinem Urteil vom 17.10.2013 (Az: 8 AZR 974/12, DB0617148) hat das Bundesarbeitsgericht seine Rechtsprechung zur Verwirkung des Widerspruchsrechts nach einem Betriebsübergang weiter konkretisiert.Nach § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB kann der von einem Betriebs(teil)übergang betroffene Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber schriftlich widersprechen. Dieser Widerspruch hat zur Folge, dass das Arbeitsverhältnis mit dem Betriebsveräußerer unverändert fortgeführt wird. Der Betriebsveräußerer wird den widersprechenden Arbeitnehmer in der Folge entweder einsetzen oder das Arbeitsverhältnis betriebsbedingt beenden. Der Widerspruch kann grundsätzlich nur innerhalb eines Monats ab Zugang der Unterrichtung nach § 613a Abs. 5 BGB erklärt werden. Ein nach Ablauf dieser Frist erklärter Widerspruch ist grundsätzlich unwirksam.
Die gesetzlich angeordnete Widerspruchsfrist von einem Monat ist in der Praxis jedoch häufig nur eine vage Hoffnung. Das Bundesarbeitsgericht hat entschieden, dass nur eine ordnungsgemäße Unterrichtung nach § 613a Abs. 5 BGB die Widerspruchsfrist in Gang setzt (vgl. BAG v. 14.12.2006 – 8 AZR 763/05, DB0216604). Genügt die Unterrichtung daher – wie dies nicht selten der Fall ist – nicht den strengen Anforderungen der Rechtsprechung, so ist ein Widerspruch ohne (bestimmte) zeitliche Begrenzung möglich. Eine Heilung durch eine Nachunterrichtung ist allerdings möglich (vgl. Leßmann, DB 2011 S. 2378 ff.). Wirksame „nachträgliche“ Widersprüche können zu erheblichen finanziellen und rechtlichen Belastungen für den Betriebsveräußerer führen, zumal der Widerspruch auf den Zeitpunkt des Betriebs(teil)übergangs zurückwirkt.
Beschränkt wird das Widerspruchsrecht im Falle einer nicht ordnungsgemäßen Unterrichtung nur durch das Rechtsprinzip der Verwirkung. Die Verwirkung eines Rechts setzt dabei ein Zeit- und ein Umstandsmoment voraus. Der Arbeitnehmer muss also zum einen sein Recht zum Widerspruch seit geraumer Zeit nicht geltend gemacht haben. Zum anderen muss er beim Betriebsveräußerer und beim Betriebserwerber das Vertrauen begründet haben, dass er das Widerspruchsrecht auch in Zukunft nicht mehr ausübt. Da nach der Rechtsprechung des BAG pauschale Aussagen zu Zeit- und Umstandsmoment nicht möglich sind, ist die Praxis hier darauf angewiesen, aus den entschiedenen Einzelfällen Hinweise zu erlangen.
In dem vom BAG entschiedenen Fall war ein Catering-Auftrag von einer Firma („Betriebsveräußerer“) auf eine andere übergegangen. Der neue Auftragnehmer („Betriebserwerber“) setzte den Catering-Betrieb im Wesentlichen unverändert fort. Der Betriebsveräußerer informierte die betroffenen Arbeitnehmer über den Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse auf den Betriebserwerber. Diese Unterrichtung genügte – unstreitig – nicht den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB.
Der Betriebserwerber bestritt das Vorliegen eines Betriebs(teil)übergangs. Daraufhin klagte der Arbeitnehmer in einem ersten Prozess auf die Feststellung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Betriebserwerber und erhob gegen die vom Betriebserwerber vorsorglich ausgesprochene Kündigung Kündigungsschutzklage. Der Prozess endete mit einem Vergleich, in welchem sich Arbeitnehmer und Betriebserwerber darauf einigten, dass kein Betriebsübergang stattgefunden habe und kein Arbeitsverhältnis mit dem Betriebserwerber bestehe. Der Betriebserwerber verpflichtete sich darüber hinaus zur Zahlung von EUR 45.000. Damit wurde auch die Kündigungsschutzklage erledigt.
Anschließend erklärte der Arbeitnehmer den Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber und verlangte vom Betriebsveräußerer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sowie Annahmeverzugslohn. LAG und BAG sahen jedoch in dem Abschluss des Vergleichs eine Disposition des Arbeitnehmers über sein Arbeitsverhältnis. Eine solche Disposition begründe ein Umstandsmoment für die Verwirkung (vgl. auch BAG vom 2.4.2009 – 8 AZR 262/07, DB0334187; v. 23.7.2009 – 8 AZR 357/08, DB0344562), obwohl der Kläger sich die Ausübung in mehreren Schreiben vorbehalten hatte. Das Widerspruchsrecht war daher nach Ansicht des Gerichtes verwirkt. Dies gelte jedenfalls dann, wenn – wie im entschiedenen Fall – ein Betriebs(teil)übergang tatsächlich stattfand und das Arbeitsverhältnis daher tatsächlich zunächst auf den Betriebserwerber übergegangen sei.
Die Entscheidung ist zu begrüßen. Das LAG (Hessen vom 4.7.2012 – 6 Sa 83/12) hat dem Arbeitnehmer zu Recht widersprüchliches Verhalten vorgehalten, wenn dieser sich im ersten Prozess darauf einige, dass kein Betriebsübergang vorliege und anschließend gegenüber dem Betriebsveräußerer auf der Basis eines vorliegenden Betriebsübergangs dem gesetzlichen Übergang seines Arbeitsverhältnisses widersprach.
Wie entschieden worden wäre, wenn der Arbeitnehmer gegenüber dem Betriebsveräußerer behauptet hätte, dass kein Betriebsübergang vorgelegen habe und daher das Arbeitsverhältnis unverändert fortbestehe, ist unklar. In diesem Fall läge jedenfalls kein widersprüchliches Verhalten vor.