RA Dr. Matthias Terlau, Partner, Osborne Clarke, Köln

Der Hype um Bitcoins hat in den letzten Monaten zugenommen. Die Nutzergemeinde wächst offenbar fortlaufend; zudem haben Entscheidungen von US-Gerichten in den Fällen „Bitcoin Foundation“ und „Trendon Savers & Bitcoins Savings Trust“ für Aufsehen gesorgt. Im November fand gar eine Anhörung im US-amerikanischen Kongress – unter Einbeziehung des FBI und der Federal Reserve – zu dem Thema statt. Anfang Dezember verbot Chinas Notenbank den chinesischen Finanzinstituten die Annahme von Bitcoins. Nahezu gleichzeitig gaben die französische Nationalbank und wenig später auch die Europäische Bankenaufsicht in Presseveröffentlichungen Warnhinweise an Verbraucher zu den Gefahren von Bitcoins. Die BaFin hielt es deshalb kurz vor Jahresende ebenfalls für angezeigt, die Verbraucher in Deutschland über die Risiken von Bitcoins aufzuklären und Bitcoin-Händler und Plattformen auf die aufsichtsrechtlichen Anforderungen hinzuweisen. Nach diesem Schreiben der BaFin vom 19. 12. 2013 hat sich gegenüber den bisher schon bekannten Ansichten (insbesondere aus ihrem Merkblatt vom 22.12.2011) allerdings wenig geändert; sie haben aber eine gewisse Konkretisierung erfahren.

Im Folgenden sollen die Auswirkungen für die einzelnen Gruppen von Personen, die mit Bitcoins befasst sind, kurz skizziert werden.

Keine Änderung für Miners bzw. Personen, die Bitcoins schürfen

Bitcoins werden von der BaFin (ebenso wie von den übrigen europäischen Aufsichtsbehörden sowie die US-Bankenaufsicht) nicht als elektronisches Geld angesehen. Ebenso wenig stellt der Prozess des Mining eine Ausgabe von E-Geld dar, sodass der „Miner“ nicht das zulassungsbedürftige E-Geld-Geschäft betreibt. Da Bitcoins dezentral durch Lösung einer komplexen mathematischen Aufgabe entstehen, gibt es keinen Emittenten im Sinn der E-Geld-Regulierung.

Der Miner darf die Bitcoins grundsätzlich auch verkaufen, ohne dass er zulassungspflichtig wird.

Keine Änderung für Käufer und Verkäufer von Bitcoins, eCommerce-Händler oder Cafés

Grundsätzlich entsteht auch keine Zulassungspflicht nach Bankenaufsichtsrecht oder nach Zahlungsaufsichtsrecht, wenn Privatpersonen oder Gewerbetreibende Bitcoins – von einem Miner oder auf einer Bitcoin-Handelsplattform etc. – kaufen, z.B. um diese für Internetgeschäfte oder für Offline-Geschäfte einzusetzen. Auch die Annahme von Bitcoins als Zahlungsmittel sowohl im Internet als auch Offline (in verschiedenen Berliner Cafes – z. B. „Room 27“ – oder Shops), ist nicht zulassungspflichtig.

Verkäufe und Käufe von Bitcoins können aber dann nach dem Kreditwesengesetz zulassungspflichtig werden, wenn sie für andere erfolgen.

Konkretisierung für Bitcoin-Handelsplattformen

Bitcoin-Plattformen (z.B. mtgox.com, capital option, ava trade u.a.) können dagegen nach der nunmehr bestätigten Ansicht der BaFin als Finanzkommissionäre einer Bankerlaubnis oder als multilaterales Handelssystem einer Erlaubnis als Finanzdienstleistungsinstitut bedürfen.

Kauft jemand im eigenen Namen für Rechnung eines anderen Bitcoins, so kann er den Tatbestand des Finanzkommissionsgeschäfts erfüllen. Ein Erwerb für Rechnung eines anderen findet gemäß BaFin statt, wenn die wirtschaftlichen Folgen des Erwerbs oder der Veräußerung einen anderen treffen. Geschieht diese Tätigkeit gewerblich oder in einem Umfang, der einen kaufmännisch eingerichteten Gewerbebetrieb erfordert, so ist sie erlaubnispflichtig und ohne Erlaubnis strafbar. Allerdings macht die BaFin in ihrer neuen Veröffentlichung klar, dass der Teilnehmer der Plattform bis zur Ausführung der Order weisungsbefugt bleiben muss. Die Durchführung der Order muss die Plattform hingegen im eigenen Namen tätigen. Erfolgt zudem die Bezahlung durch den Auftraggeber und eine Rechnungslegung diesem gegenüber, so liegt – so stellt es die BaFin klar – Finanzkommissionsgeschäft vor.

Häufig werden Bitcoin-Plattformen als multilaterale Handelssysteme nach dem KWG anzusehen und zulassungspflichtig sein. Voraussetzung ist, dass ein Regelwerk über eine Mitgliedschaft besteht, dass in Finanzinstrumenten, z. B. Bitcoins, zwischen den Mitgliedern der Plattform gehandelt wird, abgeschlossene Geschäfte gemeldet werden und gewisse Transparenzregeln bestehen. Eine Handelsplattform im technischen Sinn ist nicht Voraussetzung; diese besteht aber häufig. Ein multilaterales Handelssystem liegt nicht vor, wenn Kauf- oder Verkaufsaufträge jeweils bilateral mit dem Plattformbetreiber über Eigenschäfte (Internalisierung) abgewickelt werden. Auch reicht es nicht aus, dass lediglich Kauf- oder Verkaufsaufträge durch die Plattform weitergeleitet werden, wenn nicht eine Annahme des Angebots über das System möglich ist. Es ist aber unerheblich – so stellt auch jetzt die BaFin noch einmal klar – wenn die Abwicklung des Vertrags außerhalb des Systems stattfindet. Stellen aber die Anbieter Bitcoins in die Plattform ein und legen sie eine Preisschwelle fest, bei der ein Kauf zustande kommen soll, so liegt nach Ansicht der BaFin ein multilaterales Handelssystem vor. Dasselbe gilt, wenn Anbieter eine Transaktion durch Hinterlegung der Bitcoins bei dem Plattformbetreiber absichern. Dann bedarf der Plattformbetreiber einer Zulassung als Finanzdienstleistungsinstitut nach dem KWG.

Konkretisierung für „Bitcoin-Wechselstuben“

Bitcoin-Wechselstuben handeln Bitcoins im eigenen Namen und für eigene Rechnung. Sie können damit den Tatbestand des „Eigenhandels“ erfüllen und einer Zulassung als Finanzdienstleistungsinstitut nach dem KWG bedürfen. Hinzu kommen muss noch, dass es sich um eine gewerbliche Tätigkeit oder eine Tätigkeit größeren Ausmaßes handelt; nach früherer Auffassung der Aufsichtsbehörde lag die Bagatellschwelle bei 25 Geschäften; die BaFin nimmt jeweils eine Einzelfallbetrachtung vor. Entscheidend beim Eigenhandel ist zudem, dass es sich um eine Dienstleistung für andere handeln muss. Dies ist dann nicht erfüllt, wenn jemand für eigene Zwecke (z.B. für eigene Internetgeschäfte oder zu Spekulationszwecken) Finanzinstrumente, d. h. auch Bitcoins, kauft oder verkauft; die Abgrenzung ist im Einzelfall schwierig.

Europäischen Banken ist es – anders als seit dem 5. 12. 2013 chinesischen Finanzinstituten – nicht grundsätzlich verboten, Bitcoins zu akzeptieren und in Euro umzutauschen. Wegen der hohen Volatilität der Kurse und dem damit verbundenen Risiko werden Banken jedoch sehr zurückhaltend sein.

Problematische Einordnung der Internetverzeichnisse von Bitcoin-Händlern

Nicht unproblematisch ist die Ansicht der BaFin, Bitcoin-Händlerverzeichnisse (vornehmlich, aber nicht ausschließlich im Internet) seien als Anlage- oder Abschlussvermittlung nach dem KWG zu qualifizieren, was ebenfalls die Zulassungspflicht des Verzeichnisanbieters als Finanzdienstleistungsinstitut nach sich zieht. Diese Überlegungen sind allerdings nicht überraschend, weil die BaFin bereits in ihrem Merkblatt zur Anlagevermittlung eine sehr weitgehende Auslegung befürwortet, wonach auch die Weitergabe von Anlagetipps ausreichen soll, selbst wenn kein Kontakt zwischen dem Veräußerer und dem Vermittler besteht.

Offene Fragen für Mining-Pools und Bitcoin-Fonds

Die Einordnung von Mining-Pools läßt die BaFin dagegen weitestgehend offen. Hierbei handelt es sich um verschiedenartige Strukturen. Es können Zusammenschlüsse sein, die Erlösanteile aus geschürften und veräußerten Bitcoins gegen die Überlassung von Rechnerleistung durch den Nutzer anbieten. Nach der BaFin könnte eine Einordnung als Eigenhandel in Betracht kommen. Gleichermaßen könnte es sich um Finanzportfolioverwaltung handeln, wenn die Bitcoins Investitionsgegenstand einer weisungsfreien Vermögensverwaltung sind. Die rechtliche Qualifizierung bleibt letztlich offen.

Auch der von einem Gericht des US-amerikanischen Bundesstaates Texas im August 2013 entschiedene Fall „Trendon Savers & Bitcoins Savings and Trust“ findet keinen Niederschlag in den Betrachtungen der BaFin vom 19. 12. 2013. Hier wurde auf Betreiben der SEC ein (offenbar betrügerischer) Bitcoin-Fonds aufgelöst. Soll im Anwendungsbereich der deutschen/europäischen Gesetze ein Bitcoin-Fonds betrieben werden, bei dem von einer Anzahl von Anlegern Gelder für gemeinsame Anlagen in Bitcoins eingesammelt werden, so dürfte es sich i. d. R. um einen geschlossenen Alternativen Investmentfonds nach dem KAGB handeln. Der Verwalter eines solchen Investmentfonds bedürfte demgemäß der Zulassung nach dem KAGB.

Resümee

Das Schreiben der BaFin bringt ein wenig mehr Licht in ein Thema, mit dem sich Gerichte, Aufsichtsbehörden und Medien weltweit – häufig jeweils in ihrem nationalen Kontext – in den letzten Monaten intensiver als zuvor befasst haben. Die Ansicht der BaFin zu Bitcoin-Händlerverzeichnissen erscheint problematisch. Zu Mining-Pools und Bitcoin-Fonds hätte die BaFin sich deutlicher äußern können. Letztlich ist aber nicht sicher, ob der Hype um Bitcoins oder ähnliche virtuelle Währungen noch lange fortdauern wird.