RA Dr. Carsten Grave, Partner, Linklaters LLP, Düsseldorf

Es löst bei den betroffenen Unternehmen immer wieder Überraschung aus, dass die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens (GU) im Ausland durch zwei deutsche – oder in Deutschland tätige – Unternehmen der Fusionskontrolle unterliegt. Mit einem neuen Merkblatt will das Bundeskartellamt (BKartA) nun für Rechtssicherheit sorgen.

1. Fusionskontrolle bei Auslandszusammenschlüssen

Zusammenschlüsse sind anmeldepflichtig, wenn die beteiligten Unternehmen zusammen weltweit Umsatzerlöse von mehr als 500 Mio. €, im Inland mindestens ein beteiligtes Unternehmen Umsatzerlöse von mehr als 25 Mio. € und ein anderes von mehr als 5 Mio. € erzielten. Demnach können Zusammenschlüsse zwischen ausländischen Unternehmen oder Zusammenschlüsse, die im Ausland stattfinden, anmeldepflichtig sein. Einzige Voraussetzung über die Umsatzschwellen hinaus sind (spürbare) Auswirkungen im Inland.

Solche Inlandsauswirkungen liegen vor, wenn ein Zusammenschluss geeignet ist, die Voraussetzungen für den Wettbewerb auf inländischen Absatz- oder Beschaffungsmärkten unmittelbar und spürbar zu beeinflussen. An die Spürbarkeit werden keine hohen Anforderungen gestellt. So können geringe Marktanteilsadditionen ausreichen.

Die Beurteilung von Inlandsauswirkungen kann komplexe Fragen aufwerfen, insbesondere bei der Gründung von GU.

2. Merkblatt des BKartA zu Inlandsauswirkungen

Das BKartA hat kürzlich ein Merkblatt veröffentlicht, welches den Unternehmen die Beurteilung von Inlandsauswirkungen und Anmeldepflicht erleichtern soll. Das neue Merkblatt löst den Vorgänger aus dem Jahr 1999 ab. Es beschreibt Fälle mit eindeutigen Inlandsauswirkungen und solche „klar“ ohne Inlandsauswirkungen. Für unklare Fälle bleibt die Möglichkeit des informellen Austauschs mit dem BKartA. Eine Anmeldung von Vorhaben mit unklaren Inlandsauswirkungen ist nach wie vor möglich. Dies bietet sich an, wenn die Beurteilung der Inlandsauswirkungen komplex, aber der Zusammenschluss wettbewerblich unproblematisch ist.

3. Fälle mit zwei Beteiligten (Akquisitionen)

Nach Auffassung des BKartA liegen Inlandsauswirkungen bei Zusammenschlüssen von zwei Unternehmen vor, wenn die Umsatzschwellen überschritten werden. Dann erzielt das Zielunternehmen im Inland nämlich Umsätze von mindestens 5 Mio. €. Das betrifft insbesondere den vollständigen Erwerb eines anderen Unternehmens.

4. Fälle mit drei Beteiligten (Gemeinschaftsunternehmen)

Relevant wird die Frage der Inlandsauswirkungen regelmäßig bei mehr als zwei beteiligten Unternehmen. Insbesondere bei der Gründung eines GU sind drei Fälle zu unterscheiden:

• Anmeldepflichtig ist die Gründung eines GU, das Umsätze von mehr als 5 Mio. € in Deutschland erzielt.
• Es fehlt an Inlandsauswirkungen, wenn das GU ausschließlich im Ausland tätig ist und die Muttergesellschaften keine (potenziellen) Wettbewerber auf dem sachlich relevanten Markt des GU oder dem GU vor- oder nachgelagerten Märkten sind. Das GU entfaltet keine Aktivitäten im Inland, wenn es weder gegenwärtig noch potenziell auf einem Markt tätig ist oder sein wird, der das Inland umfasst.
• Bei allen anderen GU sind die Inlandsauswirkungen anhand der Umstände des Einzelfalls zu prüfen. Inlandsauswirkungen sind nur dann auszuschließen, wenn (a) das GU nur marginale Aktivitäten im Inland und (b) keine negativen Auswirkungen auf das Wettbewerbsverhältnis zwischen den Muttergesellschaften („Gruppen- oder spill over-Effekte“) hat.

(a) Das GU ist lediglich marginal im Inland tätig, wenn – kumulativ – (i) es in Deutschland Umsätze von weniger als 5 Mio. € erzielt, (ii) sein Marktanteil unter 5 Prozent liegt und (iii) keine anderen Anhaltspunkte für eine mehr als marginale Tätigkeit vorliegen, z.B. weil für die Marktstellung wichtige Ressourcen wie Know-how oder gewerbliche Schutzrechte der Muttergesellschaften auf das GU übertragen werden.

(b) Trotz lediglich marginaler Tätigkeit des GU auf Inlandsmärkten können spill over-Effekte zwischen den Muttergesellschaften grds. zu spürbaren Inlandsauswirkungen führen – v.a. wenn (i) die Muttergesellschaften aktuelle oder potenzielle Konkurrenten auf demselben Produktmarkt wie das GU sind und ihr gemeinsamer Marktanteil 20 Prozent überschreitet, oder (ii) die Muttergesellschaften tatsächliche Wettbewerber auf einem dem GU vor- oder nachgelagerten Markt sind und wiederum ihr gemeinsamer Marktanteil 20 Prozent überschreitet.