RA/FAArbR Dr. André Zimmermann LL.M., Counsel, King & Wood Mallesons LLP, Frankfurt a.M.

Anfang Dezember 2014 hat eine Leiharbeitnehmerin die Bundesrepublik Deutschland vor dem Landgericht Berlin wegen unzureichender Umsetzung der Leiharbeitsrichtline 2008/104/EG auf Schadensersatz verklagt.

Sie ist bei einem Zeitarbeitsunternehmen angestellt und seit mehreren Jahren in einer Klinik auf demselben Arbeitsplatz tätig. Sie wird nach Tarifverträgen der Zeitarbeit bezahlt und verdient deutlich weniger als Stammarbeitnehmer der Klinik. Die Vergütungsdifferenz der letzten drei Jahre von rund EUR 30.000,00 verlangt sie nun als Schadensersatz vom Staat.

Versäumnis von deutscher Legislative, Judikative und Exekutive?

Die Leiharbeitnehmerin macht geltend, die Leiharbeitsrichtlinie lasse eine solche Ungleichbehandlung nicht zu sondern schreibe Equal Pay vor. Der deutsche Gesetzgeber habe es versäumt, einen dauerhaften Einsatz von Leiharbeitnehmern zu schlechteren Bedingungen zu verbieten. Zum Schutz dauerhaft überlassener Arbeitnehmer hätte der Gesetzgeber Sanktionen in Form von individuellen Ansprüchen gesetzlich festschreiben müssen.

Auch das Bundesarbeitsgericht (BAG) habe diese Lücke nicht geschlossen, als es Ende 2013 entschied, dass bei dauerhaftem Einsatz kein Arbeitsverhältnis zwischen Leiharbeitnehmer und Einsatzunternehmen zustande kommt (Urteil vom 10. Dezember 2013 – 9 AZR 51/13, DB 2014 S. 548). Das BAG hat diese Rechtsprechung inzwischen bestätigt (Urteile vom 3. Juni 2014 – 9 AZR 111/13, 9 AZR 665/13, 9 AZR 666/13 und 9 AZR 829/13).

Schließlich ziehe die Agentur für Arbeit als zuständige Verwaltungsbehörde in ihrer Prüfungspraxis keine Konsequenzen aus dem Verbot der mehr als vorübergehenden Überlassung, wie es das BAG in seinem Beschluss vom 10. Juli 2013 (7 ABR 91/11, DB 2013 S. 2629) festgestellt hat.

Klärung durch eine Entscheidung des EuGH?

Auslöser für die Klageerhebung zu diesem Zeitpunkt dürften die Schlussanträge des zuständigen Generalanwalts beim Europäischen Gerichtshof (EuGH) am 20. November 2014 in einem anderen Verfahren gewesen sein (Rs. C-533/13; siehe hierzu auch den Blogbeitrag Ist ein Dauereinsatz von Leiharbeitnehmern verboten?). Dieser betonte, dass Leiharbeitsverhältnisse vorübergehender Art seien und durch eine missbräuchliche Nutzung von Leiharbeit keine eigenen Arbeitnehmer auf Dauerarbeitsplätzen verdrängt werden dürfen. Hier scheint sich die Klägerin in ihrer Auffassung bestätigt zu sehen, wenngleich die (endgültige) Entscheidung des EuGH abzuwarten bleibt.

Erfolgsaussichten der Klage

Die Erfolgsaussichten der Klage sind dennoch eher gering. Um einen Staatshaftungsanspruch auszulösen, muss das EU-Recht dem Einzelnen Rechte verleihen und hinreichend bestimmt sein. Die Leiharbeitsrichtlinie enthält aber schon kein ausdrückliches Verbot der dauerhaften Überlassung. Sie sagt auch nichts dazu, wie länger als vorübergehend überlassene Arbeitnehmer geschützt werden sollen. Die Richtlinie verpflichtet die Mitgliedstaaten nur generell, „die erforderlichen Maßnahmen gemäß ihren nationalen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten“ zu ergreifen.

Hürde: Der Gestaltungsspielraum der Mitgliedstaaten

Hier ist vieles denkbar: Equal Pay ohne Ausnahme (wie jetzt im Koalitionsvertrag nach neun Monaten vorgesehen), Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher, Geldbußen gegen Verleiher und Entleiher und der Widerruf der Erlaubnis. Die Richtlinie verlangt wirksame, abschreckende und angemessene Sanktionen, überlässt die Wahl der Mittel zur Erreichung der Regelungsziele aber den Mitgliedstaaten. Sie lässt den Mitgliedstaaten einen großen Gestaltungsspielraum, den auch der Generalanwalt in seinen Schlussanträgen betont hat. Lässt das Unionsrecht den Mitgliedstaaten aber einen solchen Spielraum, muss der nationale Gesetzgeber sein Regelungsermessen offenkundig und schwerwiegend überschreiten, um Staatshaftungsansprüche unter dem Gesichtspunkt des legislativen Unrechts auszulösen.

Leiharbeitnehmer sind aber auch nach geltendem Recht nicht völlig schutzlos gestellt: Das BAG nimmt ein Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrats im Einsatzbetrieb an, wenn Leiharbeitnehmer mehr als vorübergehend überlassen werden (Beschluss vom 10. Juli 2013 – 7 ABR 91/11, DB 2013 S. 2629). Sie dürfen bei einer wirksamen Zustimmungsverweigerung daher nicht eingesetzt werden. Der Gestaltungsspielraum, den die Richtlinie lässt, dürfte damit zumindest nicht offenkundig überschritten sein.

*** Update vom 16.01.2015 ***

Antrag auf Einleitung eines Vertragsverletzungverfahrens bei der EU-Kommission

Die Vertreter der Klägerin haben jetzt bei der Europäischen Kommission die Einleitung eines Vertragsverletzungsverfahrens gegen die Bundesrepublik wegen Verstoßes gegen die Leiharbeitsrichtlinie beantragt.

Von vornherein völlig aussichtlos erscheint dieser Antrag nicht. Immerhin hat die Kommission in ihrem Bericht über die Anwendung der Leiharbeitsrichtlinie vom 21.03.2014 – COM (2014) 176 festgestellt, dass „bestimmte, häufig angewandte Ausnahmen vom Gleichbehandlungsgrundsatz in einigen Fällen möglicherweise dazu geführt [haben], dass die Anwendung der Richtlinie keine effektive Verbesserung des Schutzes der Leiharbeitnehmer herbeigeführt hat.“

Nach dem Bericht wird die Kommission die Anwendung der Richtlinie auch weiterhin unter Berücksichtigung der künftigen Entwicklungen im Bereich Arbeitsrecht und Leiharbeit genau überwachen, um sicherzustellen, dass ihre Ziele angemessen verwirklicht und ihre Bestimmungen in allen Mitgliedstaaten in vollem Umfang und korrekt in nationales Recht umgesetzt werden. Gegebenenfalls werde sie auch Vertragsverletzungsverfahren gegen Mitgliedstaaten einleiten, heißt es dort weiter.

Ob die Kommission ein Verfahren einleitet, liegt in ihrem Ermessen. Tut sie es, muss sie dem Mitgliedstaat zunächst Gelegenheit zur Stellungnahme geben. Anschließend gibt sie eine mit Gründen versehene Stellungnahme ab. Kommt der Staat dieser Stellungnahme innerhalb der von der Kommission gesetzten Frist nicht nach, so kann die Kommission den EuGH anrufen. Allerdings dürfte dann bereits die angekündigte Gesetzesreform in Kraft getreten sein, die zwingend Equal Pay nach neun Monaten vorsieht.

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