RAin Saskia Krusche, LIEB.Rechtsanwälte, Nürnberg
Mit Urteil vom 10.02.2015 (9 AZR 455/13) entschied das BAG – zur allgemeinen Verwunderung – dass ein Arbeitnehmer auch dann seine Urlaubsansprüche behält, wenn der Arbeitgeber eine fristlose Kündigung kombiniert mit einer hilfsweise ordentlichen Kündigung unter Anrechnung auf den Urlaub ausspricht, und sich am Ende herausstellt, dass die fristlose Kündigung unwirksam war.
Entwicklung der Rechtsprechung des BAG
Bisher hatte das BAG noch eine fristlose Kündigung, mit der gleichzeitig hilfsweise Urlaub gewährt wird, abgesegnet. So etwa mit Urteil vom 14.08.2007 (9 AZR 934/06). Demnach konnten Arbeitgeber den Urlaub vorsorglich auch für den Fall gewähren, dass eine ordentliche oder außerordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis doch nicht auflöst. Der Bestand des Arbeitsverhältnisses als solcher würde durch eine Kündigung nicht berührt werden. Zudem bestehe die Urlaubsgewährung lediglich in der Freistellung von der Arbeit, und hänge gerade nicht von der zeitnahen Auszahlung des Urlaubsentgelts ab. Bei dem Urteil vom 13.12.2011 (9 AZR 420/10) kamen dem BAG wohl schon erste Zweifel an dieser Rechtsprechung. Der Senat ließ hier offen, ob er an dieser „überkommenen Rechtsprechung“ auch weiterhin festhalten werde. Denn der Arbeitgeber gerate durch Ausspruch einer unwirksamen Kündigung stets in Annahmeverzug, da er dem Arbeitnehmer bei einer ordentlichen Kündigung mit Ablauf der Kündigungsfrist die Arbeitsmöglichkeit entziehe. Diese Grundsätze müssten wohl auch auf die „Kehrseite der Arbeitspflicht“, also die Befreiung hiervon durch Urlaubsgewährung, übertragen werden.
Das Ende der hilfsweisen Anrechenbarkeit des Urlaubs
Nunmehr war es soweit die „guten Vorsätze“ in die Tat umzusetzen. Im zugrunde liegenden Sachverhalt kündigte der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis mit Kündigungsschreiben vom 19.05.2011 außerordentlich mit sofortiger Wirkung und hilfsweise fristgemäß zum 31.12.2011. Im Kündigungsschreiben hieß es ferner: „Im Falle der Wirksamkeit der hilfsweise fristgemäßen Kündigung werden Sie mit sofortiger Wirkung unter Anrechnung sämtlicher Urlaubs- und Überstundenansprüche unwiderruflich von der Erbringung Ihrer Arbeitsleistung freigestellt“. Die Parteien schlossen noch vor dem Arbeitsgericht einen Vergleich inklusive einer umfassenden Abgeltungsklausel, wonach sämtliche wechselseitigen Ansprüche erledigt sein sollten. In einem Folgeprozess klagte der gekündigte Arbeitnehmer nunmehr u.a. auf Zahlung von Urlaubsabgeltung. Das Arbeitsgericht wies die Klage unter dem Hinweis auf die bisherige BAG-Rechtsprechung zurück. Das LAG Hamm verurteilte dagegen den Arbeitgeber auf Zahlung der Urlaubsabgeltung.
Das BAG entschied zwar, dass die Revision des Arbeitgebers Erfolg habe, da die Parteien mit dem vor dem Arbeitsgericht im ersten Prozess geschlossenen Vergleich alle Ansprüche abschließend geregelt hätten. Gleichzeitig konnte es sich aber das BAG nicht „verkneifen“, darauf hinzuweisen, dass der Arbeitgeber mit der Freistellungserklärung im Kündigungsschreiben den Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub mangels einer vorbehaltlosen Zusage von Urlaubsentgelt eigentlich nicht erfüllt habe – was im vorliegenden Fall aufgrund des Vergleiches jedoch keine Rolle mehr spielte. Das BAG begründete seine Entscheidung mit § 1 BUrlG. Demnach werde für die Erfüllung des Urlaubsanspruchs nicht nur die Freistellung von der Arbeitsleistung, sondern auch die Zahlung der Vergütung vorausgesetzt. Aus diesem Grunde gewähre ein Arbeitgeber durch eine Freistellungserklärung im Kündigungsschreiben nur in dem Fall wirksam Urlaub, wenn er dem Arbeitnehmer die Urlaubsvergütung vor Antritt des Urlaubs zahlt oder vorbehaltlos zusagt.
Fazit: Es wurde Zeit!
Die bisherige Rechtsprechung des BAG war eigentlich sowieso nicht mehr mit Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG vereinbar, wonach die Mitgliedsstaaten verpflichtet sind, alle erforderlichen Maßnahmen zu treffen, damit jedem Arbeitnehmer mindestens vier Wochen bezahlten Erholungsurlaub gewährleistet werden. Darüber hinaus fährt wohl niemand gerne mit einer fristlosen Kündigung in der Tasche in den Urlaub. Von Entspannung kann dann wohl keine Rede sein.