RA Daniel F. Fritz, hww hermann wienberg wilhelm, Frankfurt/M.

Die EU-Kommission hat kürzlich unter Führung des Generaldirektorats Justiz ihre Roadmap zur Schaffung eines vorinsolvenzlichen Sanierungsverfahrens veröffentlicht (http://hbfm.link/351). In diesem auch als „Inception Impact Assessment“ bezeichneten Report beschreibt sie die Hintergründe, die sie zur Schaffung eines unionsweit einheitlichen vorinsolvenzlichen Sanierungsverfahrens bewegten und welche Optionen hier zur Verfügung stehen.

Zudem hat sie am 23.03.2016 eine öffentliche Konsultation zu diesem Thema eröffnet, die den Beteiligten Gelegenheit gibt, ihre Ansichten zu den allgemeinen Grundsätzen und Standards zu äußern, die sicherstellen, dass die nationalen Insolvenzrechte mit Blick auf grenzüberschreitende Sachverhalte effizient funktionieren (http://hbfm.link/368).

Im Folgenden wird die Zielsetzung der EU-Kommission dargestellt und welche Eckpunkte ein geplanter Legislativvorschlag enthalten könnte.

Welche Optionen verfolgt die EU-Kommission?

Nicht nur durch die Roadmap der EU-Kommission drängt sich der Schluss auf, dass es die Kommission nicht bei einem sog. Soft Law Instrument belassen wird, welches lediglich als Empfehlung und somit als bloße Inspirationsquelle für den nationalen Gesetzgeber dienen soll. Die Kommission verweist daher in ihrem Fahrplan auch auf ihre Empfehlung zur Einführung eines vorinsolvenzlichen Verfahrens aus dem Jahr 2014, welches in den Mitgliedsstaaten nicht die erhoffte Wirkung hatte. Die Roadmap sieht daher als weitere Optionen zum einen eine vollständige Harmonisierung der mitgliedstaatlichen Insolvenzrechte als möglich an. Dieser Vorschlag sei u.a. in einem Green Paper zur Kapitalmarktunion (http://hbfm.link/363) gefordert worden. Es spricht vieles dafür, dass sich die Kommission aber der Auffassung anschließt, dass eine derartig weitreichende Maßnahme, die in die funktionierenden Insolvenzsysteme massiv eingreifen würde, als überambitioniert anzusehen ist. Zu rechnen sein wird daher mit einer harmonisierenden Richtlinie, die bestimmte Eckpunkte einer Sanierung mittels vorinsolvenzlichen Sanierungsverfahrens und dem Ziel eines vergleichenden Plans aufzeigen und so Mindeststandards aufweisen wird.

Weitergehende Ziele der Harmonisierung

Zu erwähnen ist in diesem Zusammenhang, dass nach der Roadmap Gegenstand der Harmonisierungsbestrebungen weiterhin die Fragen sind, ob und inwieweit auch im Zusammenhang mit (vor-)insolvenzlichen Verfahren die Regelungen der Geschäftsführerhaftung anzupassen sind, minimale Standardregeln für die Befriedigung von Gläubigern vorzugeben sein sollten oder auch Mindestregeln und Anforderungen an grenzüberschreitend tätige Insolvenzverwalter zu stellen sein werden. Aber auch der Schutz von Gläubigersicherheiten und eine vereinfachte Regelung für kleinere und mittlere Unternehmen stehen weiter auf der Agenda. Bei natürlichen Personen soll eine Harmonisierung im Rahmen der Anpassung der Restschuldbefreiung weiterhin den bislang auftretenden sog. Insolvenztourismus, d.h. die Flucht in ein System mit kürzerer Restschuldbefreiungsdauer (z.B. England), unterbinden.

Fazit und Vorschlag

Fasst man die aktuellen Debatten, die jüngst veröffentlichte Roadmap, aber auch die Eckpunkte der Empfehlung zu vorinsolvenzlichen Verfahren der EU-Kommission aus dem Jahre 2014 zusammen, könnte sich ein vorinsolvenzliches Verfahren im Rahmen einer Richtlinie etwa mit folgenden Kernpunkten ergeben:

• Ein Unternehmen in wirtschaftlichen Schwierigkeiten, freilich noch nicht im Stadium einer materiellen Insolvenz, d.h. etwa im Stadium einer sog. drohenden Insolvenz, kann sich vor dem dann auch als „Sanierungsgericht“ agierenden Insolvenzgericht unter den Schutzmantel eines Sanierungsverfahrens stellen.
• Bereits nach der bisherigen Empfehlung der EU-Kommission sollte als weitere Möglichkeit optional ein Moderator bestellt werden können, der dann zusätzlich zu den betroffenen Parteien als neutrale Person versucht, einen Vergleich herbeizuführen, der in einem Sanierungsplan mündet.
• Soweit notwendig, könnte das Sanierungsgericht dann auch ein Moratorium erlassen. Dies könnte einerseits die Aussetzung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen beinhalten. Interessant wäre aber auch zu diskutieren, ob es nicht auch weitergehend die Kündigung von Verträgen bzw. auch gerade Kredite zu diesem Zeitpunkt zeitweilig untersagen könnte.
• Ob und inwieweit dieses vorinsolvenzliche Verfahren dann lediglich auf Finanzgläubiger beschränkt sein sollte oder auch weitere operative Restrukturierungsaspekte (Dauerschuldverhältnisse, aber gerade auch Fragen der Arbeitnehmer) beinhalten sollte, ist erst neuerlich Bestandteil der Diskussion geworden. Voraussichtlich wird hier die Meinung vorherrschend bleiben, dass bei derartigen Verfahren immer nur diejenigen Gläubiger, die konkret im Rahmen eines Vergleichs bzw. Sanierungsplans auf Rechte verzichten, einzubeziehen sind, auf operativer Ebene (s. §§ 103 ff. InsO) aber kein Eingriff in laufende Verträge genommen werden solle.
• Eine weitere Frage bleibt, ob und inwieweit diese Verfahren zu Missbrauch verleiten können. Einerseits sollte durch rechtzeitige Antragstellung, gerade weil dies bislang auch durch das ESUG nicht wirklich Schule gemacht hat, ein Schutz der Gläubiger gewährleistet werden. Wenn zudem dieser Safe Harbour dann richtigerweise auch den Effekt haben sollte, Insolvenzantragspflichten – sei es auf zivilrechtlicher oder nur strafrechtlicher Ebene – zu suspendieren, müsste zugleich als ausgleichende Schutzfunktion dem Gericht bzw. dem Moderator die Aufgabe zuteil werden, zu überprüfen, ob das Verfahren missbräuchlich ist und Beteiligte wie vielleicht gerade auch die Nichtbeteiligten hier Schaden nehmen könnten.
• Im Rahmen der so ermöglichten, in der Praxis wahrscheinlich auch schon vor dem Verfahren selbst vorbereiteten Abstimmung der Beteiligten würde sich dann als Ergebnis ein Sanierungsplan präsentieren. Soweit dieser wiederum in Gläubigerrechte eingreift, muss jedoch zunächst im Hinblick auf die auch auf Forderungen anwendbare Eigentumsgarantie des Art. 14 GG zunächst festgestellt werden, ob ein derartiger Eingriff zulässig ist. Hier käme in Betracht, dass mittels entsprechender Expertenbegutachtung zur Überzeugung des Insolvenz- bzw. vielmehr Sanierungsgerichtes überprüft werden könnte,  ob das Unternehmen ansonsten – jedenfalls ohne Plan – in einer insolvenznahen Situation stünde, was dann erst den Eingriff in Gläubigerrechte rechtfertigen würde.
• Zudem müsste noch geklärt werden, ob sich der Minderheitenschutz allein durch Mehrheitsentscheidung beiseite schieben lässt oder ob hier nicht auch sichergestellt werden muss, wie es bereits die Regeln zum Insolvenzplan kennen, dass kein Gläubiger schlechter gestellt wird, als dies ohne den Plan voraussichtlich der Fall wäre. Etwa Prof. Stephan Madaus verweist zu Recht darauf (Madaus, Vorinsolvenzliche Sanierungsverfahren – Perspektiven einer europäisch geprägten Rechtsentwicklung, KSzW 2015, 183), dass z.B. Anleihegläubiger i.d.R. in Anleihebedingungen bereits bei Zeichnen der Anleihe der Unterwerfung unter eine Mehrheitsentscheidung zugestimmt hätten. Bei vielen anderen Finanzparteien dürfte dies aber von vorneherein nicht der Fall sein. Daher spricht vieles dafür, allenfalls in Ausnahmen eine Mehrheitsentscheidung genügen zu lassen, vielmehr dann aber grds. eine Vergleichsrechnung zum Minderheitenschutz zu verlangen.
• Spannend ist die Frage des passenden Referenzwertes. In einem regulären Insolvenzverfahren kann dies der Liquidationswert sein, bei bereits eröffneten Insolvenzverfahren und der damit einhergehenden Feststellung, dass Insolvenzgründe vorliegen, das Liquidationsszenario als reales Vergleichsszenario auf dem Tisch liegt. Insoweit müsste dann beim Sanierungsverfahren ein anderer Status als Vergleich herangezogen werden können, denn das Verfahren kann ja bereits bei einer lediglich drohenden Insolvenz eingeleitet werden. Auch hier bietet sich spannender Diskussionsstoff.

Fest steht allenfalls, dass es noch in diesem Jahr zu einem Legislaturentwurf der Kommission kommen wird. Aktuell berät sich die EU-Kommission (Generaldirektorat Justiz) mit zu diesem Zwecke berufenen „Private Experts“ über die konkrete Ausgestaltung dieses Legislativentwurfes (http://hbfm.link/364). Damit ist jedenfalls jetzt der richtige Zeitpunkt gekommen, sich mit konkreten Vorschlägen wie ein solches Verfahren aussehen könnte, Gehör zu verschaffen und an der Konsultation teilzunehmen. Weitere Beiträge werden mit Spannung erwartet.

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