RA/FAArbR Dr. André Zimmermann LL.M., Partner, Orrick, Herrington & Sutcliffe LLP, Düsseldorf/München
Die Re-Regulierung der Leiharbeit steht bevor: Der Ausschuss für Arbeit und Soziales hat – nach Anhörung zahlreicher Sachverständiger – dem Gesetzentwurf der Bundesregierung (18/9232) zur AÜG-Reform (vgl. dazu und zu früheren Entwürfen schon die Blogbeiträge von Zimmermann, Bissels und Kuhn) gestern in geänderter Fassung zugestimmt. Die zweite und dritte Beratung im Bundestag sind für diesen Freitag angesetzt.
Unverändert: Überlassungshöchstdauer, Equal Pay und Streikbrechereinsatz
Aus Sicht der Zeitarbeits- und Einsatzunternehmen hat es gegenüber dem Regierungsentwurf keine wesentlichen Änderungen mehr gegeben. Das von einigen als Schlupfloch kritisierte Widerspruchsrecht des Leiharbeitnehmers bei illegaler Überlassung wurde als „Festhaltenserklärung“ allerdings umfassend neu geregelt. Das Inkrafttreten ist vom 1. Januar 2017 verschoben auf den 1. April 2017, was Zeitarbeits- und Einsatzunternehmen zusätzliche Vorbereitungszeit verschafft.
Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten
Es bleibt bei der grundsätzlichen arbeitnehmerbezogenen Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten. Im Geltungsbereich eines Tarifvertrages der Einsatzbranche, der die Überlassungshöchstdauer verlängert, können die tarifvertraglichen Regelungen zur Überlassungshöchstdauer durch Betriebsvereinbarung übernommen werden.
Sofern der Tarifvertrag eine Öffnungsklausel für Betriebsvereinbarungen enthält, können auch nicht tarifgebundene Einsatzunternehmen davon Gebrauch machen, allerdings nur bis zu einer Überlassungshöchstdauer von 24 Monaten. Für tarifgebundene Einsatzunternehmen gilt diese zeitliche Grenze nicht.
Equal Pay nach neun Monaten
Auch bei Equal Pay hat es keine Änderungen gegeben: Grundsätzlich kann nur in den ersten neun Monaten der Überlassung von Equal Pay abgewichen werden. Der ursprüngliche Diskussionsentwurf hatte für Branchenzuschlagstarifverträge, die eine stufenweise Angleichung der Vergütung regeln, eine Ausnahme vorgesehen: Sie sollten bis zu zwölf Monate von Equal Pay befreien.
Der Regierungsentwurf verlängert diesen Zeitraum auf 15 Monate. Spätestens nach diesem Zeitraum muss dieselbe Entgelthöhe erreicht sein. Die Ausnutzung der längeren Abweichung ist aber nur möglich, wenn die stufenweise Heranführung an das Entgelt der Stammbelegschaft spätestens nach einer Einarbeitungszeit von sechs Wochen beginnt.
Nach wie vor fehlt im Gesetz eine Definition der Gehaltsbestandteile, die zu Equal Pay gehören. Der Anwendungsbereich der Neuregelung wird in der Praxis aber wohl eher gering bleiben. Nur wenige Leiharbeitnehmer erreichen eine Einsatzdauer von neun Monaten
Streikbrecherverbot
Das umstrittene und verfassungsrechtlich bedenkliche Verbot des Einsatzes von Leiharbeitnehmern als Streikbrecher blieb ebenfalls unangetastet. Künftig darf der Entleiher Leiharbeitnehmer in einem Streik nicht mehr mit Tätigkeiten von streikenden Stammarbeitnehmern beschäftigen, unabhängig davon, ob die Leiharbeitnehmer dem zustimmen. Bei Verstoß soll eine Geldbuße je Einzelfall in Höhe von bis zu 500 000 (!) Euro zu zahlen sein
Neugestaltung des Widerspruchsrechts
Neu geregelt wurde das Widerspruchsrecht. Der Gesetzentwurf der Bundesregierung sieht vor, dass bei Arbeitnehmerüberlassung ohne Erlaubnis, fehlender Kenntlichmachung der Überlassung im Überlassungsvertrag und Überschreiten der neuen Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten das Arbeitsverhältnis zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer unwirksam ist. Kraft Gesetzes entsteht in all diesen Fällen ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer.
Diese Rechtsfolgen treten nach dem Regierungsentwurf allerdings nicht ein, wenn der Leiharbeitnehmer dem Übergang des Arbeitsvertrages innerhalb eines Monats nach dem für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt bzw. dem Überschreiten der Überlassungshöchstdauer widerspricht und erklärt, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält. Ein früher erklärter Widerspruch ist unwirksam.
Widerspruchsrecht als Hintertür
Dieses Widerspruchsrecht war früh kritisiert worden mit dem Hinweis darauf, dass sich Zeitarbeits- und Einsatzunternehmen vom Leiharbeitnehmer formularmäßige Widersprüche unterschreiben lassen – mit der Folge, dass gefahrlos illegal überlassen werden könnte (vgl. vor allem Schüren/Fasholz, NZA 2015 S. 1473 (1475) und Brors, NZA 2016 S. 672). Hier wurde eine Hintertür gesehen, um sich bei illegaler Überlassung vor Sanktionen zu schützen. Solche befürchteten Gestaltungen sollen nun durch die Neuregelung unterbunden werden.
Hohe Hürden für die neue Festhaltenserklärung
Nach § 9 Abs. 2 AÜG n.F. ist die Festhaltenserklärung des Leiharbeitnehmers nur wirksam, wenn der Leiharbeitnehmer diese vor ihrer Abgabe persönlich in einer Agentur für Arbeit vorlegt, die Agentur für Arbeit die Erklärung mit dem Datum des Tages der Vorlage und dem Hinweis versieht, dass sie die Identität des Leiharbeitnehmers festgestellt hat und die Erklärung spätestens am dritten Tag nach der Vorlage in der Agentur für Arbeit dem Ver- oder Entleiher zugeht. Durch Aufnahme des Datums soll nach der Begründung des Änderungsantrags ausgeschlossen werden, dass der Leiharbeitnehmer eine Widerspruchserklärung unterschreibt, in die nachträglich etwa durch den Verleiher oder Entleiher ein Datum eingetragen wird, das nicht dem tatsächlichen Tag der Erklärung entspricht.
Keine Festhaltenserklärung „auf Vorrat“
Damit die Erklärung nicht auf „Vorrat“ zu Beginn der Überlassung der Agentur für Arbeit vorgelegt wird, ist sie nur wirksam, wenn sie spätestens am dritten Tag nach der Vorlage in der Agentur für Arbeit dem Ver- oder Entleiher zugeht. Geht sie nicht spätestens am dritten Tag zu, ist die Erklärung unwirksam, so dass ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher entsteht.
Der Leiharbeitnehmer bleibt auch nach der Änderung weiterhin für die Übermittlung der Erklärung an Ver- oder Entleiher verantwortlich. Es obliegt ihm, die Monatsfrist zu wahren, indem die Erklärung innerhalb dieser Frist dem Ver- oder Entleiher zugeht. Der erforderliche fristgerechte Zugang wird nicht durch die Datumsangabe der Agentur für Arbeit ersetzt.
In § 9 Abs. 3 AÜG n.F. wird klargestellt, dass es bei der Fortführung der rechtswidrigen Überlassung trotz Festhaltenserklärung zur erneuten Unwirksamkeit des Arbeitsvertrags zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer kommt. In diesen Fällen entsteht daher nach § 10 Abs. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher. Der ergänzte § 9 Absatz 3 Satz 4 AÜG n.F. stellt sicher, dass eine Festhaltenserklärung sozialversicherungsrechtlich nicht zum Wegfall der gesamtschuldnerischen Haftung von Verleiher und Entleiher für die Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge (§ 28e Abs. 2 Satz 4 SGB IV) führt.
Inkrafttreten und Übergangsvorschrift
Abweichend vom Regierungsentwurf sollen die Neuregelungen nun erst zum 1. April 2017 in Kraft treten. Dementsprechend werden Überlassungszeiten vor dem 1. April 2017 weder bei der Berechnung der neuen Überlassungshöchstdauer noch der Dauer der zulässigen Abweichung von Equal Pay auf Grundlage eines Tarifvertrags berücksichtigt. Die Unternehmen erhalten damit eine Übergangsfrist. Anspruch auf zwingendes Equal Pay kann daher frühestens ab dem 1. Januar 2018 entstehen.
Fazit
Die Neuregelungen verlangen von Zeitarbeits- und Einsatzunternehmen umfangreiche Änderungen ihrer Verträge. Da künftig allein die Vorratserlaubnis als „Fallschirm“ nicht mehr helfen wird, wird man sich Gestaltungen, die schon nach der Papierform gefährlich nah an der Überlassung sind, anschauen und gegebenenfalls auch die tatsächlichen Abläufe umstellen müssen.