RA/FAArbR Dr. Jannis Kamann, michels.pmks Rechtsanwälte, Köln
Wenig ist so dauerhaft wie die Diskussion über das Tatbestandsmerkmal „vorübergehend“ in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG. Dieser schreibt vor, dass die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher nur vorübergehend erfolgen darf. Was das bedeutet, darüber herrscht in Rechtsprechung und rechtswissenschaftlicher Literatur keine Einigkeit. Das BAG entschied lediglich, dass der zeitlich nicht begrenzte Einsatz eines Leiharbeitnehmers anstelle eines Stammarbeitnehmers nicht gestattet sei (vgl. BAG, Beschlüsse vom 10.7.2013 – 7 ABR 91/11 und 30.9.2014 – 1 ABR 79/12). Antworten auf die für die Praxis eminent wichtigen Fragen nach der Höchstüberlassungsdauer oder darauf, ob auf den (Leih-) Arbeitnehmer oder den zu besetzenden Arbeitsplatz abgestellt werden muss gab aber nur die Instanzrechtsprechung. Die Entscheidungen unterschieden sich dabei erheblich. Während die einen meinen, eine dauerhafte Arbeitnehmerüberlassung sei europarechtswidrig und daher Arbeitnehmerüberlassung grundsätzlich ausgeschlossen, wenn bei dem Entleiher ein dauerhafter Beschäftigungsbedarf bestehe (z.B. LAG Berlin-Brandenburg vom 10.4.2013 – 4 TaBV 2094/12), gehen andere von einer arbeitnehmerbezogenen und keiner arbeitsplatzbezogenen Auslegung aus und halten daher auch mehrere Überlassungen hintereinander auf dem gleichen Arbeitsplatz für zulässig (z.B.LAG Hessen vom 20.11.2014 – 9 TaBV 108/14). Missbräuchlich sollen daher nur langjährige Überlassungen einzelner Leiharbeitnehmer sein. Im zum 1. April 2017 in Kraft tretenden Gesetz zur Änderung des AÜG hat der deutsche Gesetzgeber diese Rechtsfrage zu Gunsten der letzteren Auffassung beantwortet und geht ebenfalls von einem Arbeitnehmerbezug aus. So sieht das aktualisierte Gesetz nur eine Höchstüberlassungsdauer von 18 Monaten für jeden Arbeitnehmer vor und gestattet damit auch weiterhin die Besetzung von Dauerarbeitsplätzen mit Leiharbeitnehmern.
Entscheidung des LAG Schleswig-Holstein
In diese Gemengelage stößt der Beschluss des LAG Schleswig-Holstein vom 6.7.2016 (3 TaBV 9/16). Das Gericht hatte über die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrates zur erneuten befristeten Einstellung einer Leiharbeitnehmerin zu entscheiden. Diese war nahtlos seit 2011 auf dem gleichen Arbeitsplatz beschäftigt worden. Das LAG Schleswig-Holstein lehnte die Ersetzung der Zustimmung mit der Begründung ab, die Einstellung verstoße gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG und damit gegen ein Gesetz im Sinne von § 99 Abs. 2 Satz 1 BetrVG. Das Gericht meinte, der Begriff „vorübergehend“ sei unionsrechtskonform dahingehend auszulegen, dass sowohl eine personenbezogene als auch eine aufgabenbezogene Betrachtung zu erfolgen habe. Eine nur vorübergehende Überlassung eines Leiharbeitnehmers liege in Ansehung der Leiharbeitsrichtlinie 2008/104/EG dann nicht mehr vor, wenn dieser beim Entleiher Daueraufgaben erfülle und diese vom Leiharbeitnehmer nicht nur aushilfsweise wahrgenommen würden. Unter Verweis auf § 14 Abs. 1 Ziff. 1 TzBfG meint das Gericht aufeinanderfolgende zeitlich begrenzte Überlassungen zur Verrichtung der gleichen dauerhaft anfallenden Arbeiten seien dann nicht mehr „vorübergehend“, wenn es für die Befristung keinen sachlichen Grund gebe.
Praxishinweise
Das LAG Schleswig-Holstein reiht sich ein in die Riege von Entscheidungen durch Instanzgerichte die meinen, die Richtlinie verbiete Arbeitnehmerüberlassung auf Dauerarbeitsplätzen. Diese Auffassung wurde überholt durch den deutschen Gesetzgeber, der in der AÜG Reform der arbeitsplatzbezogenen Beurteilung eine Absage erteilt hat. Die Klarstellung gilt allerdings nur für Rechtsverhältnisse ab dem 1.4.2017. Da im vorliegenden Verfahren Rechtsbeschwerde eingelegt wurde (1 ABR 52/16), steht zu hoffen, dass das BAG auch für die Rechtsverhältnisse die noch unter die alte Regelung fallen klarstellt, dass nur eine rein arbeitnehmerbezogene Betrachtung vorzunehmen ist. Andernfalls steht zu befürchten, dass Fragestellungen, die Zeiträume bis zur gesetzlichen Änderung betreffen, die Gerichte noch weiter beschäftigen werden.
Ob die Auslegung der Richtlinie durch den deutschen Gesetzgeber in Bezug auf den Begriff „vorübergehend“ mit europäischem Recht vereinbar ist – wofür viel spricht –, wird wohl früher oder später auch den EuGH beschäftigen. Die europarechtlichen Erwägungen des LAG Schleswig-Holstein überzeugen jedenfalls nicht. Das Missbrauchsverbot der Richtlinie will allein den Leiharbeitnehmer vor missbräuchlicher Kettenüberlassung schützen. Es will nicht die mehrfache Besetzung eines Arbeitsplatzes mit verschiedenen Leiharbeitnehmern verhindern. Bis zu einer etwaigen Entscheidung des EuGH werden Entleiher zunächst aber entsprechende Karussell-Lösungen zulässig anwenden können. Zulässig dürfte auch die Einführung eines „Rotationsprinzips“ (z. B. zwei Leiharbeitnehmer werden für jeweils 6 Monate an einen bestimmten Entleiher überlassen) sein. Dauerhaft beendet ist die Diskussion über den Begriff „vorübergehend“ – dies zeigt der Beschluss des LAG Schleswig-Holstein – aber noch lange nicht.