RA/FAArbR Dr. André Zimmermann LL.M., Partner, Orrick, Herrington & Sutcliffe LLP, Düsseldorf/München

Rechtzeitig zum Inkrafttreten der AÜG-Reform zum 1. April 2017 hat die Bundesagentur für Arbeit ihre Geschäftsanweisung zur Durchführung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) aktualisiert und in das Format „Fachliche Weisungen“ überführt. In zwei wesentlichen Punkten der Reform, die von Experten unterschiedlich beantwortet wurden, schaffen die Weisungen für die Praxis Klarheit.

Schriftform der Konkretisierung nicht immer erforderlich

Die neue Offenlegungs- und Konkretisierungspflicht (§ 1 Abs. 1 Satz 5 und 6 AÜG n.F.) führt dazu, dass Verleiher und Entleiher die Überlassung eines Leiharbeitnehmer im Überlassungsvertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung bezeichnen und die Person des Leiharbeitnehmers konkretisieren müssen. Unklar ist derzeit, ob auch die Konkretisierungspflicht im Hinblick auf die Person des einzelnen Leiharbeitnehmers der Schriftform des § 12 Abs. 1 Satz 1 AÜG unterliegt.

Das kann vor allem dann problematisch werden, wenn auf Grundlage von Rahmenverträgen nur eine bestimmte Zahl von Arbeitnehmern überlassen wird. Auch stellt sich die Frage, ob bei einem kurzfristig erforderlichen Austausch von Leiharbeitnehmern (z.B. wegen Krankheit) vor Einsatzbeginn eine schriftliche Vereinbarung mit namentlicher Benennung des Leiharbeitnehmers erforderlich ist.

E-Mail ausreichend

Hier ist die Antwort in den Weisungen praxisfreundlich: Die Konkretisierung unterliegt danach dann nicht dem Schriftformerfordernis, wenn der Leiharbeitnehmer erst im Zuge der Erfüllung des Überlassungsvertrags durch den Verleiher unter Bezugnahme auf den Überlassungsvertrag namentlich benannt wird (FW 1.1.6.7).

Hier wird insbesondere der Fall genannt, dass der Überlassungsvertrag als Rahmenvertrag über ein Arbeitskräftekontingent ausgestaltet ist. Es sei allerdings ist ein geeigneter Nachweis über die Konkretisierung z.B. in Textform zu den Geschäftsunterlagen zu nehmen und aufzubewahren (vgl. § 7 Abs. 2 AÜG). Der Textform genügt beispielsweise eine Kommunikation per E-Mail.

Berechnung der Überlassungshöchstdauer – Nicht der Betrieb ist maßgeblich

Zur Berechnung der neuen Überlassungshöchstdauer (§ 1 Abs. 1b AÜG n.F.) stellen die Weisungen klar, dass sie arbeitnehmerbezogen ist und auf den Zeitraum der Überlassung an denselben Entleiher ankommt. Hier wird betont, dass es auf den Entleiher als juristische Person ankommt, nicht auf den Betrieb (FW 1.2.1). Nicht ausdrücklich erwähnt sind die Konstellationen eines Wechsels zwischen Konzernunternehmen oder einem Wechsel im gemeinsamen Betrieb.

Konkret zur Berechnungsweise wird auf §§ 187 Abs. 2 Satz 1, 188 Abs. 2 2. Alt. BGB verwiesen. Die teilweise vertretene Ansicht, dass § 191 BGB maßgeblich sei, wird daher nicht geteilt.