RA/FAArbR Dr. André Zimmermann LL.M., Partner, Orrick, Herrington & Sutcliffe LLP, Düsseldorf/München
In seinen mit Spannung erwarteten Schlussanträgen in der Sache Erzberger vom 4. Mai 2017 (Rs. C-566/15) hält der Generalanwalt die deutsche Unternehmensmitbestimmung für vereinbar mit Unionsrecht (vgl. zum Vorlageverfahren den Blogbeitrag des Autors). Auch wenn der EuGH oft den Schlussanträgen des Generalanwalts folgt, ist er nicht an sie gebunden und kann abweichend entscheiden. Dennoch spricht einiges dafür, dass der EuGH dem in seinem Urteil folgen wird, das für Juli 2017 erwartet wird.
Hintergrund: Das deutsche Statusverfahren vor dem KG Berlin
Ein Aktionär des Reisekonzerns TUI ist der Auffassung, dass der Aufsichtsrat nicht korrekt zusammengesetzt ist. In Deutschland hat TUI rund TUI 10.000 Mitarbeiter in Deutschland, in Konzernunternehmen in anderen EU-Mitgliedstaaten etwa 40.000 Mitarbeiter. Nach bisher überwiegendem Verständnis des deutschen Rechts, hier des Mitbestimmungsgesetzes (MitbestG), steht den Mitarbeitern im Ausland weder das aktive noch das passive Wahlrecht zu: Sie können weder selbst die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat wählen noch sich selbst zur Wahl stellen. Der Aktionär sieht hierin eine nicht gerechtfertigte Einschränkung der Arbeitnehmerfreizügigkeit und eine unzulässige Diskriminierung wegen der Staatsangehörigkeit.
Vorlagefrage des KG Berlin
Das KG Berlin (Beschluss vom 16.10.2015 – 14 W 89/15) hält einen Verstoß für möglich und dem EuGH die Frage vorgelegt, ob es „mit Artikel 18 AEUV (Diskriminierungsverbot) und Artikel 45 AEUV (Freizügigkeit der Arbeitnehmer) vereinbar [ist], dass ein Mitgliedstaat das aktive und passive Wahlrecht für die Vertreter der Arbeitnehmer in das Aufsichtsgremium eines Unternehmens nur solchen Arbeitnehmern einräumt, die in Betrieben des Unternehmens oder in Konzernunternehmen im Inland beschäftigt sind“.
Die unterschiedlichen Auffassungen
Die EU-Kommission vertrat in dem Verfahren zunächst die Auffassung, dass eine Beschränkung des aktiven und passiven Wahlrechts mit Blick auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit mit Unionsrecht unvereinbar ist, wenn das Mitbestimmungsrecht der Arbeitnehmer so gestaltet ist, dass auch Sachverhalte erfasst sind, die bei objektiver Betrachtung sowohl im selben Mitgliedstaat als auch in einem anderen Mitgliedstaat vorliegen können.
Überraschend hat die Kommission in der mündlichen Verhandlung im Januar 2017 eine andere Auffassung vertreten: Arbeitnehmermitbestimmung sei ein wichtiges Ziel. Jede daraus möglicherweise resultierende Beschränkung der Freizügigkeit von Arbeitnehmern könne durch die Notwendigkeit gerechtfertigt werden, das System der Mitbestimmung und dessen soziale Ziele zu schützen. Die bestehenden deutschen Vorschriften könnten daher als mit dem EU-Recht vereinbar angesehen werden.
Die Bundesregierung verteidigt ebenso wie Gewerkschaften und Arbeitgebervertreter die in Deutschland geltende Rechtslage und sieht keinen Verstoß gegen die Arbeitnehmerfreizügigkeit.
Der Schlussantrag des Generalanwalts
Dieser Auffassung hat sich nun auch der Generalanwalt angeschlossen. Es verstößt nach seiner Ansicht weder gegen die Freizügigkeit der Arbeitnehmer noch gegen das allgemeine Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit, dass nur die in Deutschland beschäftigten Arbeitnehmer der TUI-Gruppe die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat wählen könnten und in den Aufsichtsrat wählbar seien.
Nicht alle außerhalb Deutschlands tätigen Arbeitnehmer können sich auf Freizügigkeit berufen
Die Situation, in der sich die außerhalb Deutschlands beschäftigten Arbeitnehmer der TUI-Gruppe befänden, falle grundsätzlich nicht unter die Freizügigkeit der Arbeitnehmer. Sie verleihe nämlich nur Arbeitnehmern Rechte, die von dieser Grundfreiheit auch tatsächlich Gebrauch machten, dies beabsichtigten oder dies bereits getan hätten, indem sie ihren Herkunftsmitgliedstaat zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat verließen. Das treffe jedoch auf viele der außerhalb Deutschlands beschäftigten Arbeitnehmer nicht zu.
Der bloße Umstand, dass die Gesellschaft, bei der der Arbeitnehmer beschäftigt sei, im Eigentum oder unter der Kontrolle einer Gesellschaft mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat stehe, führe nicht dazu, dass die Freizügigkeit der Arbeitnehmer beeinträchtigt werden könne. Im Übrigen könne das allgemeine Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit nicht auf rein innerstaatliche Sachverhalte eines Mitgliedstaats angewandt werden.
Keine Beschränkung der Freizügigkeit der in Deutschland beschäftigten Arbeitnehmer
Bei den in Deutschland beschäftigten Arbeitnehmern der TUI-Gruppe sei die Arbeitnehmerfreizügigkeit dagegen anwendbar, wenn sie Deutschland verließen oder verlassen wollten, um eine Stelle bei einer zum TUI-Konzern gehörenden Tochtergesellschaft in einem anderen Mitgliedstaat anzutreten.
Durch die deutschen Regelungen werde die Freizügigkeit der Arbeitnehmer jedoch nicht beschränkt, auch wenn der Arbeitnehmer, der Deutschland verlasse, sein aktives und passives Wahlrecht verliere. Beim gegenwärtigen Stand des Unionsrechts – der Generalanwalt weist insbesondere auf das Fehlen einer Harmonisierung auf europäischer Ebene hin – seien die Mitgliedstaaten nämlich nicht verpflichtet, den Arbeitnehmern, die ihr Hoheitsgebiet verließen, um in einem anderen Mitgliedstaat eine wirtschaftliche Tätigkeit auszuüben, dieselben Mitwirkungsrechte einzuräumen wie den im Inland beschäftigten Arbeitnehmern.
Jedenfalls Rechtfertigung einer Beeinträchtigung der Freizügigkeit
Jedenfalls sei eine Beschränkung der Freizügigkeit der Arbeitnehmer gerechtfertigt. Die Aufrechterhaltung einer Regelung wie der deutschen Mitbestimmungsregelungen sei Ausdruck bestimmter den Mitgliedstaaten obliegender legitimer wirtschafts- und sozialpolitischer Entscheidungen. Die deutschen Mitbestimmungsregelungen seien wesentlicher Bestandteil des deutschen Arbeitsmarkts und der deutschen Sozialordnung.
Es sei anzuerkennen, dass die außerhalb Deutschlands beschäftigten Arbeitnehmer nicht in den persönlichen Anwendungsbereich dieser Regelung einbezogen werden könnten, ohne dass ihre grundlegenden Merkmale geändert werden müssten. Eine solche Erweiterung der deutschen Regelung würde nämlich voraussetzen, dass die Verantwortlichkeit für die Organisation und die Durchführung der Wahlen von den Arbeitnehmern und den Gesellschaften des Konzerns auf die Leitung der deutschen Muttergesellschaft übertragen werden müssten, was den Grundsätzen zuwiderliefe, auf denen die Regelung beruhe.
Vorerst Entwarnung
Die Folgen einer Europarechtswidrigkeit der deutschen Regelungen (vgl. dazu den Blogbeitrag des Autors) dürften damit ausbleiben, auch wenn der Gerichtshof nicht an den Schlussantrag des Generalanwalts gebunden ist. In der Spruchpraxis misst der Gerichtshof den Schlussanträgen aber regelmäßig große Bedeutung bei.
Gleichzeitig dürfte damit die Folgefrage, ob die Mitarbeiter in Konzernunternehmen im EU-Ausland auch für die Schwellenwerte von 500 (DrittelbG) und 2.000 (MitbestG) regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmern zählen, zu verneinen sein. Sie war zwar nicht Gegenstand des Vorlageverfahrens, die Begründung des Generalanwalts dürfte hier aber entsprechend gelten. Das LG Frankfurt (Beschluss vom 15.2.2015 – 3-16 O 1/14, n.rk.) hat Mitarbeiter in Konzernunternehmen im EU-Ausland vor zwei Jahren für die Schwellenwerte gezählt (vgl. dazu den Blog-Beitrag des Autors). Das Beschwerdeverfahren vor dem OLG Frankfurt ist derzeit ausgesetzt im Hinblick auf das vorliegende Vorabentscheidungsverfahren (Beschluss vom 17.6.2016 – 21 W 91/15).