Prof. Dr. Dr. h.c. Manfred Löwisch, Leiter der Forschungsstelle für Hochschularbeitsrecht an der Universität Freiburg und Rechtsanwalt in Lahr

Zentrale Vorschrift der gesetzlichen Regelung der Tarifeinheit ist die Kollisionsregel des § 4a Abs. 2 Satz 2 Tarifvertragsgesetz (TVG). Nach ihr sind im Falle kollidierender Tarifverträge im Betrieb nur die Rechtsnormen des Tarifvertrags derjenigen Gewerkschaft anwendbar, die zum Zeitpunkt des Abschlusses des zuletzt abgeschlossenen kollidierenden Tarifvertrags im Betrieb die meisten in einem Arbeitsverhältnis stehenden Mitglieder hat. Eben diese Vorschrift hat das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) in seinem Urteil vom 11.07.2017 (1 BvR 1571/15 u.a.) für verfassungswidrig erklärt: § 4a TVG sei mit Art. 9 Abs. 3 des Grundgesetzes insoweit nicht vereinbar, als es an Vorkehrungen fehle, die sicherstellen, dass die Interessen der Berufsgruppen, deren Tarifvertrag nach § 4a Absatz 2 Satz 2 TVG verdrängt wird, im verdrängenden Tarifvertrag hinreichend berücksichtigt werden.

Kleinere Berufsgruppen müssten davor geschützt werden, der Anwendung eines Tarifvertrags ausgesetzt zu sein, der unter Bedingungen ausgehandelt wurde, in denen ihre Interessen strukturell nicht zur Geltung kommen konnten. Dass im verdrängenden Tarifvertrag auch für diese Arbeitnehmergruppe ein im Sinne der tarifvertraglichen Richtigkeitsvermutung angemessenes Gesamtergebnis ausgehandelt werde, könne dann nicht mehr ohne weiteres angenommen werden. Hier müsse der Gesetzgeber Abhilfe schaffen (Rn. 204 f. der Entscheidung). Adressat dieser Verpflichtung ist der am 24.09.2017 neu zu wählende Bundestag – konkret die von ihm gebildete Regierungskoalition. Ob diese wieder aus CDU/CSU und SPD besteht, ist offen.

Gestaltungsspielraum für den Gesetzgeber

Für die Abhilfe billigt das BVerfG dem Gesetzgeber einen weiten Gestaltungsspielraum zu unterschiedlichen Lösungsmöglichkeiten zu (Rn. 205). Wie solche Lösungsmöglichkeiten aussehen könnten, ist schwer zu sagen. Immerhin kann man den Maßstäben, welche das BVerfG für die Zeit bis zur Neuregelung aufgestellt hat, eine Leitlinie entnehmen. In dieser Zeit kann ein Tarifvertrag von einem kollidierenden Tarifvertrag nur verdrängt werden, wenn plausibel dargelegt ist, dass die Mehrheitsgewerkschaft die Interessen der Berufsgruppen, deren Tarifvertrag verdrängt wird, „ernsthaft und wirksam“ in ihrem Tarifvertrag berücksichtigt hat (Nr. 3 der Urteilsformel). In dieser Voraussetzung liegt das von der Verfassung Gebotene und damit auch vom Gesetzgeber zu Beachtende.

Gewiss zu leicht macht es sich deshalb die Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände (BDA), wenn sie meint, die vom BVerfG unterstrichene Richtigkeitsgewähr tarifliche Regelungen spreche für die Vermutung, dass der Tarifvertrag der Mehrheitsgewerkschaft eine solche Berücksichtigung regelmäßig gewährleiste (Rundschreiben II/104/17 vom 11.07.2017). Das BVerfG sagt ja gerade, dass sich der Gesetzgeber mit dieser Richtigkeitsvermutung nicht begnügen darf, sondern besondere, ernsthafte und wirksame, Vorkehrungen zum Schutz der kleinen Berufsgruppen treffen muss.

Solche Vorkehrungen sind zunächst dort erforderlich, wo spezifischen Belastungen und Bedürfnissen einzelner Berufsgruppen Rechnung zu tragen ist. Sieht der Berufsgruppentarifvertrag Abwehr- oder Ausgleichsmaßnahmen für physisch oder psychisch besonders schwere Arbeit oder den mit der Arbeit verbundenen ständigen Ortswechsel vor, muss das auch im verdrängenden geschehen. Nehmen die Regelungen des Berufsgruppentarifvertrags auf das für eine Berufsgruppe typische besondere Weiterbildungsbedürfnis Rücksicht, etwa indem sie zusätzliche Freizeit gewähren, muss das auch der verdrängende Tarifvertrag tun.

Die Berufsgewerkschaften verdanken Entstehung und Existenz der Einschätzung ihrer Mitglieder, dass die Entgeltregelungen der Branchengewerkschaften dem (Markt)wert ihrer Arbeit nicht gerecht werden. Dementsprechend liegt das zentrale Interesse der Berufsgruppen, deren Tarifverträge potentiell verdrängt werden, in der tariflichen Festlegung des ihrem Beruf nach ihrer Auffassung gerecht werdenden Entgelt. Auch dieses Interesse muss geschützt werden.

Welche Anforderungen sollen nun an Tarifverträge gestellt werden?

Wann aber berücksichtigt der verdrängende Tarifvertrag dieses Interesse ernsthaft und wirksam? Dass er besondere Entgeltgruppen für die verdrängten Berufsgruppen enthält, ist sicher Voraussetzung, genügt aber nicht, solange sich in diesen nicht auch ein im Vergleich zum allgemeinen Entgeltniveau besonderes Entgelt widerspiegelt. Welches aber sind die vom Gesetzgeber vorzugebenden Maßstäbe für dieses besondere Entgelt? Soll ein Mindestabstand (10 Prozent, 20 Prozent, 50 Prozent) zum allgemeinen Entgeltniveau vorgeschrieben werden? Oder sollen Maßstab die von der Berufsgewerkschaft in anderen Bereichen durchgesetzten Entgelte sein? Wie ist die infolge längerer Ausbildung, Wartezeit oder Altersbeschränkung kürzere Lebensarbeitszeit bestimmter Berufe zu berücksichtigen? In welchem Umfang rechtfertigt eine für die Berufsgruppe aktuell günstige Arbeitsmarktsituation besondere Entgelte?

In der Konsequenz mutet das BVerfG dem Gesetzgeber hier Eingriffe in die Lohnfindung zu. Das ist unter dem Blickwinkel der Tarifautonomie fragwürdig und wird schon deshalb zu politischen Auseinandersetzungen im Zuge des künftigen Gesetzgebungsverfahrens und zuvor schon in den Koalitionsverhandlungen führen.

Ausblick

Für die geforderte Abhilfe hat das BVerfG dem Gesetzgeber Frist bis zum 31.12.2018 gesetzt. Kommt es bis dahin zu keiner verfassungsgemäßen Regelung, tritt nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichts (vgl. etwa die Entscheidung vom 07.02.2012 – 1 BvL 14/07, Orientierungssatz 6) Nichtigkeit der beanstandeten Vorschrift, hier also von § 4a Abs. 2 Satz 2 TVG, ein. Damit würden auch alle anderen Bestimmungen von § 4a TVG obsolet, weil es zu einer Verdrängungswirkung im Falle kollidierender Tarifverträge gar nicht mehr kommen könnte.

In diesem Automatismus liegt ein Hebel, den ein der Tarifeinheit kritisch gegenüber stehender Teil einer künftigen Regierungskoalition einsetzen kann, um über § 4a Absatz 2 Satz 2 TVG hinausgehende Änderungen des Tarifeinheitsgesetzes zu erreichen. Insbesondere könnte er so den Vorstellungen des Sondervotums der überstimmten Bundesverfassungsrichter Paulus und Baer zum Durchbruch verhelfen.

Vor allem könnte in deren Sinne klar gestellt werden, dass die Verdrängung eines kollidierenden Minderheitstarifvertrags nicht ipso iure eintritt, sondern erst ex tunc mit einer entsprechenden Entscheidung im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren nach den §§ 2a Abs. 1 Nr. 6, 99 ArbGG. Auch wenn man diese Lösung mit der Mehrheit des Senats nicht für verfassungsrechtlich geboten hält, liegen ihre Vorteile doch auf der Hand: Sie verstärkt den Druck zur Verständigung und vermeidet, dass in unzähligen Individualprozessen die Mehrheitsverhältnisse als Vorfrage geklärt werden müssen. Denn das Beschlussverfahren hindert nach Auffassung des BVerfG die Betroffenen nicht daran, in anderen Verfahren die ihnen bekannten, für die Anwendbarkeit des Tarifvertrags relevanten Umstände zu substantiieren und entsprechende Beweisanträge zu stellen (Rn. 214). Dabei geht es ja nicht nur um Verfahren vor den Arbeitsgerichten, sondern ebenso um solche vor den Sozialgerichten und den ordentlichen Gerichten. Selbst in Vergabesachen kann die Geltung eines Tarifvertrages Vorfrage sein, wenn in Rede steht, ob der Unternehmer sich gesetzestreu verhält.

Das BVerfG hat jeder Auswirkung der Tarifeinheit auf die Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen eine Absage erteilt. Selbst bei klaren Mehrheitsverhältnissen darf der Streik einer Minderheitsgewerkschaft nicht mit einem Haftungsrisiko verbunden sein (Rn. 139 f.) Wer von diesem Verdikt enttäuscht ist, könnte in der notwendigen Neuregelung das Vehikel sehen, wenigstens die vielfach geforderte Begrenzung von Arbeitskämpfen im Bereich der Daseinsvorsorge durchzusetzen.

Fazit

Angesichts der geschilderten rechtlichen und politischen Implikationen ist nicht auszuschließen, dass auf eine Neuregelung bis zum 31.12.2018 überhaupt verzichtet wird. Dann ist die Tarifeinheit erst einmal Vergangenheit. Den Untergang unserer lebendigen Tarifvertragsordnung muss man auch dann nicht befürchten.