RA/FAArbR Bernd Weller, Partner bei HEUKING KÜHN LÜER WOJTEK, Frankfurt/M.

Seit Jahren wird unter Arbeitsrechtlern diskutiert, dass der Gesetzgeber einen neuen Modus für die Durchführung der Betriebsratswahl ermöglichen sollte – die Onlinewahl. Davon versprechen sich – sofern die Manipulationsvermeidung technisch gewährleistet ist – Arbeitgeber-, Betriebsrats- und Gewerkschaftsvertreter einvernehmlich die Vermeidung unnötiger Kosten und eine höhere Wahlbeteiligung – also eine größere demokratische Legitimation für die gewählten Betriebsratsgremien. Zugleich wird aber auch allseits davon ausgegangen, dass die aktuelle Rechtslage nach BetrVG und Wahlordnung Onlinewahlen nicht zulässt. Insofern bleibt die Diskussion um die Onlinewahl eine theoretisch. Auch der aktuelle Antrag der Bundestagsfraktion Bündnis90/Die Grünen vom 17.04.2018, der explizit der Ermöglichung von Online-Betriebsratswahlen fördert, wird daran wohl nichts ändern.

Praxiserprobung

In einem renommierten Unternehmen mit einem arbeitnehmerstarken Betrieb in Hamburg wurde im April 2014 die Probe aufs Exempel gemacht. Der Wahlvorstand bereitete sich in 60 (sic!) Sitzungen intensiv vor und holte ein externes Rechtsgutachten ein. Schließlich wurde entschieden, neben den herkömmlichen Wahloptionen Präsenz- und Briefwahl auch die Möglichkeit zur Onlinestimmabgabe zu eröffnen. Die dazu eingesetzte Software ist vom BSI zertifiziert, nach eigenen Angaben des Herstellers aber (derzeit noch) nicht für die Betriebsratswahl zugelassen. Bei der Wahl 2016 nahm die Wahlbeteiligung um 6% gegenüber der vorangegangenen Wahl zu; mehr als 600 Arbeitnehmer wählten „online“.

Knalleffekt – Anfechtung der Onlinewahl

Wohl nicht ganz überraschend wurde das Wahlergebnis aber angegriffen – einzelne Mitarbeiter fochten die Wahl an und begehrten die Feststellung deren Nichtigkeit sowie Unwirksamkeit. Das Arbeitsgericht Hamburg erklärte die Wahl für nichtig. Dass Onlinewahlen derzeit zulässig seien hatte niemand – auch nicht der Softwarehersteller und der eingeschaltete Gutachter vertreten. Insofern sei der – ohnehin nicht zu bezweifelnde – Verstoß gegen die Wahlvorschriften auch offenkundig gewesen und führe daher zur Nichtigkeit.

Das LAG Hamburg hat aber nun in der Beschwerdeinstanz mit einer erst jüngst veröffentlichten Entscheidung ein3 differenzierte Rechtsauffassung vertreten:

• Natürlich sei die Onlinewahl ein wesentlicher Verstoß gegen die Wahlvorschriften gewesen und führe, aufgrund der rechtzeitigen Wahlanfechtung, zur Unwirksamkeit der Wahl.
• Aber die Wahl sei trotz der Offenkundigkeit der Rechtsverstöße beider Wahl nicht nichtig.

Das LAG Hamburg wiederholt zunächst den Ausgangspunkt der BAG-Rechtsprechung, wonach eine Betriebsratswahl dann nicht ist, wenn sie nicht einmal den Anschein einer demokratischen Willensbildung erweckt. Dieser Grad sei durch die Onlinewahl nicht erfüllt. Schließlich hätten die Arbeitnehmer ja auch die herkömmlichen und zulässigen Wahloptionen in der Wahlkabine und per Briefwahl gehabt; überdies gebe es auch demokratische Staaten, in denen Onlinewahlen durchgeführt oder erwogen würden.

Kritik

Die Begründung des LAG Hamburg überzeugt insoweit nicht, als sie die Nichtigkeit der Onlinewahl verneint. Hier stört nicht zuletzt die Argumentation, dass

• zum einen die Wahl ja teilweise ordnungsgemäß durchgeführt worden sei und
• zum anderen der Verweis auf andere Länder.

Der Umstand, dass die Wahl auch rechtmäßige Wahlmöglichkeiten vorsah, ist sicherlich in einer Gesamtschau auch zu berücksichtigen („erscheint die Wahl insgesamt offenkundig unwirksam“); fehl am Platze sind aber Referenzen auf andere Länder. In Deutschland wird über die Einführung von Onlinewahlen bei politischen und Betriebsratswahlen seit vielen Jahren kontrovers diskutiert. Seit vielen Jahren ist ebenso klar, dass es diese in Deutschland (noch) nicht gibt. Das ist allgemein bekannt. Diese Offenkundigkeit bejaht ja auch das LAG Hamburg, vereint aber die „Offensichtlichkeit“ der fehlerhaften Wahl unter Hinweis auf andere Länder. Dazu gibt es keinen Anlass. Es ist nicht zu rechtfertigen, unser Verständnis von demokratischen Wahlen durch ein ggf. abweichendes Verständnis in anderen Ländern aufzuweichen. Bei der Wahl „per Akklamation“ hat das BAG dies zu recht auch nicht akzeptiert, obschon sicher weitaus mehr (als demokratisch empfundene) Wahlen in Deutschland zu zustimmendes Raunen und Rufen als online durchgeführt werden.

Die Unterscheidung zwischen für jedermann offenkundigen Fehlern und einer darüber hinausgehenden Schwere von Wahlverstößen ist nicht gerechtfertigt. Sie engt den Anwendungsbereich der Nichtigkeit von Wahlen unnötig ein und schafft zugleich Unsicherheit – bei allen Beteiligten einschließlich der Arbeitsrichter.

Ergänzende Hinweise

Auch der Fall des LAG Hamburg belegt deutlich ein anderes Manko der Betriebsratswahlen. Die Parteien haben 2 Jahre seit der Wahl benötigt, um eine zweitinstanzliche Entscheidung (die Rechtsbeschwerde wurde nicht zugelassen) zu erlangen. Zwei Jahre, in denen das – irgendwie – gewählte Gremium agiert und in denen die betriebliche Atmosphäre maßgeblich belastet ist. Eine Zeitspanne, in der es die auf Basis einer evident unwirksamen Wahl Gewählten in der Hand haben, ihr Amt durch Ausreizen des Instanzenzuges zu sichern. Das ist undemokratisch und hier ist der Gesetzgeber im Interesse aller weitaus drängender gefordert, eine Änderung herbeizuführen. Muss es zwingend für solche Verfahren drei Instanzen geben? Muss für solche Verfahren zwingend das Arbeitsgericht die Eingangsinstanz sein? Muss bei stattgebender Entscheidung in erster Instanz zwingend das auf Basis unwirksamer Wahl entstandene Wahlergebnis aufrechterhalten werden? Die Garantie effektiven Rechtsschutzes ist gerade in den Beschlussverfahren nicht immer in der Praxis gewährleistet.