RA Dr. Hartwin Bungert, LL.M. (Univ. of Chicago), Partner, Hengeler Mueller, Düsseldorf
Am 25.04.2018 hat die EU-Kommission ihren Vorschlag zur Änderung der RL (EU) 2017/1132 in Bezug auf grenzüberschreitende Formwechsel, Verschmelzungen und Spaltungen vorgelegt. Seitdem haben sich interessante rechtspolitische Entwicklungen dazu ergeben, die die Praxis beschäftigen dürften.
Mit dem Richtlinienentwurf (RL-Entwurf) will die EU-Kommission sowohl grenzüberschreitende Spaltungen und Rechtsformwechsel erstmals sekundärrechtlich ermöglichen als auch wesentliche Neuerungen, für die bereits aufgrund der RL 2005/56/EG in allen EU-Mitgliedstaaten umgesetzten Regelungen zu grenzüberschreitenden Verschmelzungen vorsehen. Neu ist der Gedanke der EU-Kommission zur unbedingten Vermeidung von Missbrauchsgestaltungen bei den drei grenzüberschreitenden Transaktionsformen. Zur Aufdeckung solch „künstlicher Gestaltungen“ wurden daher die Aufgaben des Spaltungs- bzw. Umwandlungsprüfers um die Prüfung verschiedener Fakten und die Einholung weiterer Informationen erweitert. Auch wird für die Erteilung der Vorabbescheinigung durch die nationale Behörde im Staat des übertragenden Rechtsträgers im Detail eine dahingehende Überprüfung der Dokumentation vorgeschrieben.
Drohende Überregulierung – besonders beim Arbeitnehmerschutz
Am 21.08.2018 legte die Berichterstatterin Evelyn Regner dem Rechtsausschuss des EU-Parlaments eine sehr ausführliche und detaillierte Kommentierung des RL-Entwurfs der Kommission vor. Darin wird vielfältig Kritik geübt. Enttäuschend und zugleich unverständlich ist, dass die Berichterstatterin das gesamte Kapitel über grenzüberschreitende Spaltungen streichen möchte. Argument dafür ist, dass dieser Teil der RL zu komplex sei, nur für wenige Arten grenzüberschreitender Spaltungen gelte und das Ergebnis in der Praxis auch durch eine nationale Spaltung und anschließende grenzüberschreitende Verschmelzung bzw. künftig durch eine nationale Spaltung und anschließenden grenzüberschreitenden Rechtsformwechsel erreicht werden könne.
Zur Vermeidung „künstlicher“ Gestaltungen soll die nationale Behörde die Umwandlungsmaßnahme zudem nicht genehmigen dürfen, wenn die sich umwandelnde Gesellschaft nicht auf der Grundlage überprüfbarer objektiver Faktoren darlegt, dass sie tatsächlich niedergelassen ist und eine wirkliche wirtschaftliche Tätigkeit im Zuzugsmitgliedstaat auf unbestimmte Zeit ausübt. Der unabhängige Sachverständige soll stattdessen insoweit gestrichen werden.
Die Berichterstatterin schlägt ferner wesentliche Erweiterungen des Arbeitnehmerschutzes vor. Danach ist die Arbeitnehmervertretung bereits in die Entscheidung über den Umwandlungsplan einzubeziehen. Ferner sind zusätzliche arbeitnehmerbezogene Angaben darin aufzunehmen. Der Plan wird nicht nur zugeleitet, sondern die Arbeitnehmervertretung ist vorab dazu zu unterrichten und anzuhören. Der aufgestellte Umwandlungsplan wird aber dennoch (noch einmal) den Arbeitnehmervertretungen zugeleitet, und erstmals zusätzlich auch den Gewerkschaften der Gesellschaft. Auch wenn es künftig schon nach dem RL-Entwurf der Kommission erstmals einen eigenständigen Arbeitnehmerbericht – neben den umfangreichen entsprechenden (deckungsgleichen?) Angaben im Umwandlungsplan – geben wird, verlangt die Berichterstatterin nunmehr, dass die Arbeitnehmervertretungen auch zum Umwandlungsbericht an die Gesellschafter vor Aufstellung durch das Leitungsorgan unterrichtet und angehört werden müssen. Das alles mutet sehr zeitaufwändig und letztlich überreguliert an. Wie man hört, war die Diskussion im Rechtsausschuss entsprechend nicht unstreitig.
Anregungen des Bundesrats teilweise wenig praktikabel
Am 21.09.2018 folgte der Beschluss der Stellungnahme des Bundesrats über die vom federführenden Ausschuss für Fragen der Europäischen Union und Rechtsausschuss vorgelegten Empfehlungen zum RL-Entwurf. Zu begrüßen ist dabei, dass das Kapitel grenzüberschreitende Spaltungen nicht gestrichen werden soll. Nicht erfreulich aus Sicht der Praxis sind jedoch andere Anregungen und Kritikpunkte. So soll der Begriff der „künstlichen“ Gestaltung ausführlicher definiert werden, insbesondere durch Verpflichtung des Zuzugsmitgliedstaats, einen realwirtschaftlichen Bezug zum Zuzugsmitgliedstaat zu verlangen und die Verlegung nur des Satzungssitzes (beim Rechtsformwechsel) als Anknüpfung für eine seinem Recht unterliegende Gesellschaft nicht zu akzeptieren. Letzteres wäre eine Umkehr der vom EuGH entwickelten Gründungstheorie. Die ohnehin schon aus Sicht der Praxis problematische Rolle des Sachverständigen (Zeitaufwand, Verwertbarkeit von Fakten, Haftungsthemen etc.) soll noch einmal erweitert werden: Er soll zusätzlich Stellungnahmen Dritter, wie beispielsweise der Finanz- oder Sozialversicherungsbehörden, einholen. Das passt nun vollends nicht mehr zum Bild eines Sachverständigen, der ja gerade keine Behörde ist. In diesem Zusammenhang steht auch, dass die Gesellschaft im Umwandlungsplan Angaben zu den Motiven des beabsichtigten Formwechsels machen soll, um die Missbrauchsprüfung durch die Behörde zu erleichtern. In entsprechender Weise sollen die im RL-Entwurf vorgesehenen Fristen aufgeweicht oder gestrichen werden.
Es werden auch verschiedene Punkte zum Arbeitnehmerschutz vorgeschlagen, die über das hinausgehen, was der RL-Entwurf der Kommission ohnehin schon abweichend vom bisherigen Recht der SE bzw. der grenzüberschreitenden Verschmelzung verlangt. So soll nicht nur, wie bereits im Vorschlag der EU-Kommission enthalten, eine Verhandlungspflicht bereits dann eingreifen, wenn die durchschnittliche Anzahl der Arbeitnehmer 4/5 des nationalen Schwellenwerts des Wegzugsmitgliedstaats übersteigt, was bereits merkwürdig anmutet, da die nationale Mitbestimmung erst bei 5/5 eingreifen würde. Darüber hinaus soll die RL vorsehen, dass die Auffanglösung für die Mitbestimmung auch dann gilt, wenn die Gesellschaft innerhalb eines bestimmten Zeitraums nach dem Formwechsel den Schwellenwert des Wegzugsmitgliedstaats im Zuzugsmitgliedstaat erreicht. Hier wird also eine Mitbestimmung aufgezwängt, die im Wegzugsmitgliedstaat im relevanten Zeitpunkt gerade nicht besteht. Auf der gleichen Linie liegt es, wenn der Bundesrat empfiehlt, die dreijährige Bestandsschutzregelung im RL-Entwurf auf mindestens fünf Jahre zu verlängern. All dies sind Vorschläge, die die praktische Anwendbarkeit der neuen Regeln erheblich in Frage stellt.
Novellierung des Umwandlungsgesetzes eröffnet neue Optionen
Interessant ist in diesem Zusammenhang der am 03.09.2018 vorgelegte Referentenentwurf eines 4. Änderungsgesetzes des Umwandlungsgesetzes. Bei einem „harten“ Brexit soll damit den ca. 8.000 bis 10.000 existierenden Ltds., die ihren Gründungsort in UK, ihren Verwaltungssitz aber in Deutschland haben, der notwendige Rechtsformwechsel erleichtert werden. Denn andernfalls würden sie mit dem Brexit-Datum in Deutschland als oHG oder bei nur einem Gesellschafter als Einzelhandelskaufmann jeweils mit persönlicher unbegrenzter Haftung gelten.
Der Gesetzesvorschlag sieht vor, dass eine UK-Kapitalgesellschaft auch dann noch auf eine deutsche übernehmende Gesellschaft grenzüberschreitend verschmolzen werden kann, wenn die notarielle Beurkundung des Verschmelzungsplans vor dem Brexit oder vor dem Ablauf einer Übergangsfrist, innerhalb derer UK weiterhin als EU-Mitgliedstaat gilt, spätestens aber zwei Jahre nach diesem Zeitpunkt zur Registereintragung, angemeldet wird.
Zusätzlich enthält dieser Gesetzesentwurf eine viel weitreichendere neue Gestaltung: Aus Anlass der „Rettung“ von UK-Ltds. mit deutschem Verwaltungssitz wird ganz allgemein für Kapitalgesellschaften aus allen EU-Mitgliedstaaten erstmals eine Verschmelzung auf eine übernehmende oder neue deutsche Personenhandelsgesellschaft ermöglicht. Bislang hat der Gesetzgeber die EU-Verschmelzungsrichtlinie von 2005 nur dem Wortlaut nach umgesetzt und die grenzüberschreitende Verschmelzung im deutschen Recht (§§ 122a ff. UmwG) nur für Kapitalgesellschaften ermöglicht. Diese weitreichende Neuerung ist aus gesellschaftsrechtlicher Sicht sehr zu begrüßen.
Es bleibt also erkennbar spannend an der Front grenzüberschreitender Umwandlungen. Erstmals erkennt man eine neue Dynamik, wenn auch in unterschiedliche Richtungen.
Redaktioneller Hinweis:
Vgl. zum Thema grenzüberschreitende Umwandlungen auch:
Bungert/Wansleben, Grenzüberschreitende Spaltungen nach dem Richtlinienentwurf der EU-Kommission, DB 2018 S. 2094 = DB1278577
Noack/Kraft, Grenzüberschreitende Unternehmensmobilität – der Richtlinienvorschlag im Company Law Package, DB 2018 S. 1577 = DB1271915;
J. Schmidt, EU Company Law Package 2018 – Mehr Digitalisierung und Mobilität von Gesellschaften (Teil 1 und 2), DK 2018 S. 229 = DK1271461 und DK 2018 S. 273 = DK1271463.