Die Arbeitnehmerentsenderichtlinie regelt u.a. Mindestbedingungen für Arbeitnehmer, die zur Ausführung eines Auftrages für eine begrenzte Zeit in einen anderen Mitgliedstaat entsandt werden. Dies greift indes bislang nicht flächendeckend, sondern betrifft nur bestimmte Branchen, schwerpunktmäßig insbesondere Bauunternehmer sowie die verarbeitende Industrie. Die dies umsetzende gesetzliche Regelung in Deutschland findet sich im Arbeitnehmerentsendegesetz (AEntG). Infolge der Umsetzung der revidierten Arbeitnehmerentsenderichtlinie wird der Anwendungsbereich der Regelungen nunmehr nicht unerheblich ausgeweitet sowie die inhaltlichen Regelungen verschärft, was vielfach als „Bürokratiemonster“ kritisiert wird. Der folgende Beitrag soll einen Überblick dazu geben, was das Gesetz im Einzelnen beinhaltet und was dies für die letztlich betroffenen Unternehmen für Auswirkungen haben wird.

I. Hintergrund

Die revidierte Arbeitnehmerentsenderichtlinie („Richtlinie (EU) 2018/957 des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 96/71/EG über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen“, im folgenden: „Richtline“) ist am 28. Juni 2018 mit einer Umsetzungsfrist bis zum 30. Juli 2020 verabschiedet worden. Im Mai 2019 hatte das Bundesministerium für Arbeit und Soziales bereits erste Eckpunkte der geplanten Umsetzung benannt. Im Februar 2020 brachte die Bundesregierung sodann den ersten Gesetzentwurf ein (BT-Drucks. 84/20). Nunmehr ist das entsprechende Umsetzungsgesetz kurz vor Ablauf durch den Bundestag am 18.06.2020 in 3. Lesung nach Diskussion letzter Änderungsvorschläge endgültig verabschiedet worden und wird zum 30.07.2020 rechtzeitig in Kraft treten.

II. Überblick über die wesentlichen Regelungsbereiche

Das „Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2018/957 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Juni 2018 zur Änderung der Richtlinie 96/71/EG über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen revidierte Arbeitnehmerentsenderichtlinie“ (BT-Drucks. 19/19371; im Folgenden: Umsetzungsgesetz)  befasst sich im Wesentlichen mit folgenden Regelungsbereichen:

1. Allgemeine Arbeitsbedingungen

Zunächst bedurfte es entsprechend den Vorgaben der Richtlinie einer Präzisierung und Erweiterung in Bezug auf die für den Fall der Entsendung anzuwendenden allgemeinen  Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen.

Der Katalog der auf entsandte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer anwendbaren Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen des Staates, in den die Arbeitnehmer entsandt werden, wird aufgrund der Neufassung des § 2  AEntG erweitert. Hiernach sind die in Rechts- oder Verwaltungsvorschriften enthaltenen Regelungen über folgende Arbeitsbedingungen auch auf Arbeitsverhältnisse zwischen einem im Ausland ansässigen Arbeitgeber und seinen im Inland beschäftigten Arbeitnehmern zwingend anzuwenden:

1. die Entlohnung einschließlich der Überstundensätze ohne die Regelungen über die betriebliche Altersversorgung,
2. der bezahlte Mindestjahresurlaub,
3. die Höchstarbeitszeiten und Mindestruhezeiten,
4. die Bedingungen für die Überlassung von Arbeitskräften, insbesondere durch Leiharbeitsunternehmen,
5. die Sicherheit, der Gesundheitsschutz und die Hygiene am Arbeitsplatz, einschließlich der Anforderungen an die Unterkünfte von Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen, wenn sie vom Arbeitgeber für Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, die von ihrem regelmäßigen Arbeitsplatz entfernt eingesetzt werden, unmittelbar oder mittelbar, entgeltlich oder unentgeltlich zur Verfügung gestellt werden,
6. die Schutzmaßnahmen im Zusammenhang mit den Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen von Schwangeren und Wöchnerinnen, Kindern und Jugendlichen,
7. die Gleichbehandlung der Geschlechter sowie andere Nichtdiskriminierungsbestimmungen und
8. die Zulagen oder die Kostenerstattung zur Deckung der Reise-, Unterbringungs- und Verpflegungskosten für Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, die aus beruflichen Gründen von ihrem Wohnort entfernt sind.

Insbesondere ist der Begriff „Mindestlohnsätze“ durch den Begriff „Entlohnung“ ersetzt worden. Künftig finden daher nicht nur Mindestentgeltsätze, sondern alle Entlohnungsbedingungen, die in § 2a AEntG näher definiert werden, Anwendung; Ebenso finden unter bestimmten Voraussetzungen Vorschriften über die Erstattung von dem Arbeitnehmer entstandenen Kosten Anwendung (vgl. dazu nachfolgend 2.). Außerdem wird klargestellt, dass zu den Vorschriften über Sicherheit, Gesundheitsschutz und Hygiene am Arbeitsplatz auch die in Rechts- und Verwaltungsvorschriften enthaltenen Anforderungen an Unterkünfte fallen, die vom Arbeitgeber gestellt werden.

2. Entlohnung entsandter Arbeitnehmer

Die revidierte Arbeitnehmerentsenderichtlinie gibt vor, dass für entsandte Arbeitnehmer die gleichen Vergütungsgrundsätze wie für lokale Arbeitnehmer unter Einbeziehung nicht nur der Grundvergütung, sondern auch weiterer Lohnbestandteile zu gelten haben. Neben dem Mindest- und Grundlohn sind hiernach somit auch weitere Lohn­bestandteile einzubeziehen, die für die in Rechts- und Verwaltungsvorschriften oder in allgemeinverbindlichen Tarifverträgen festgelegt sind. Dies wird durch die neu eingefügte Vorschrift des § 2a AEntG umgesetzt und konkretisiert. Gegenstand der Entlohnung sind hiernach alle Bestandteile der Vergütung, die der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin vom Arbeitgeber in Geld oder als Sachleistung für die geleistete Arbeit erhält, insbesondere die Grundvergütung, einschließlich Entgeltbestandteilen, die an die Art der Tätigkeit, Qualifikation und Berufserfahrung der Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen und die Region anknüpfen, sowie Zulagen, Zuschläge und Gratifikationen, einschließlich Überstundensätzen. Dies bedeutet, dass mit Wirkung ab dem 30. Juli 2020 neben der Grundvergütung auch Prämien oder Zulagen (wie bspw. Weih­nachtsgeld, Schlechtwettergeld, Mehrarbeitsvergütung oder Zulagen für besondere Arbeiten) berücksichtigt wer­den müssen.

Nicht zu berücksichtigen sind hingegen nach den Vorgaben der Richtlinie vom Arbeitgeber aufgewandte Kosten für den Umzug, die Unterbringung oder die Verpflegung. Dies wird durch die neu eingefügte Vorschrift des § 2b AEntG umgesetzt und konkretisiert. Erhält der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber mit Sitz im Ausland eine Zulage für die Zeit der Arbeitsleistung im Inland (Entsendezulage), kann diese auf die Entlohnung angerechnet werden. Dies gilt indes nicht, soweit die Entsendezulage zur Erstattung von Kosten gezahlt wird, die infolge der Entsendung tatsächlich entstanden sind (Entsendekosten). Als Entsendekosten gelten insbesondere Reise-, Unterbringungs- und Verpflegungskosten. Die Voraussetzungen, unter denen Entsendezulagen auf die Entlohnung angerechnet werden können, die in dem Staat vorgeschrieben ist, in den die Arbeitnehmer entsandt werden, sind somit klarer gefasst.

Die Mitgliedstaaten sind nach der Richtlinie ferner gehalten, auf transparente Weise die verschiedenen Vergütungsbestandteile anzugeben, aus denen sich die Vergütung in ihrem Hoheitsgebiet zusammensetzt. Es bleibt abzuwarten, wie dies umgesetzt werden wird.

Ungeachtet dieses Grundsatzes der (weitgehenden) Lohngleichbehandlung in Bezug auf die diese Entlohnungsbestandteile verbleibt es dabei, dass die Sozialversicherungspflicht sich nach den hierfür einschlägigen Regelungen richtet, wonach diese im Regelfall im Heimatland entsendeter Arbeitnehmer anfallen.

3. Regelungen bei Untervergabeketten

Ferner soll durch die Richtlinie auch bei sog. Untervergabeketten gewährleistet werden, dass Unterauftragnehmer ihren Arbeitnehmern das gleiche Entgelt zahlen wie der Hauptauftragnehmer. Hierzu wird für die Mitgliedstaaten die Möglichkeit vorgesehen, für entsandte Arbeitnehmer die Geltung der Vergütungsvorschriften vorzusehen, die auch für den Hauptauftragnehmer gelten, und zwar auch dann, wenn sich diese Vorschriften aus Tarifverträgen ergeben, die nicht allgemeinverbindlich sind. Die Mitgliedstaaten sind ferner verpflichtet, geeignete Maßnahmen ergreifen, um die Haftung bei Unteraufträgen sicherzustellen, Missbräuche im Falle der Unterauftragsvergabe zu bekämpfen und die Rechte entsandter Arbeitnehmer zu schützen.

4. Vorschriften für Leiharbeitsunternehmen

Der Grundsatz der Gleichbehandlung mit lokalen Leih­ar­beit­neh­mern ist nach der revidierten Arbeitnehmerentsenderichtlinie auch in Bezug auf Leiharbeitnehmer gewährleistet werden; für sie sollen die gleichen Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen gelten wie für die lokalen Arbeitnehmer. Ferner stellt die Richtlinie klar, dass auch Kettenentsendungen von Leiharbeitnehmern erfasst sind unterliegen. Schließlich führt die Richtlinie bestimmte Informationspflichten für Entleiher ein.

In Bezug auf die Gleichbehandlung bezüglich der Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen besteht in Deutschland kein Umsetzungsbedarf, da diese Option der Richtlinie bereits in nationales Recht umgesetzt wurde (§ 8 Abs 3 AEntG). Die erforderliche Klarstellung, dass auch Kettenentsendungen von Leiharbeitnehmern erfasst sind und den Regeln des deutschen Arbeitsrechts unterliegen, wurde in [Norm] AEntG vorgenommen. Die nach der Richtlinie vorgesehen Informationspflichten für Entleiher schließlich werden durch die neu eingefügte Vorschrift des §15a AEntG umgesetzt. Hiernach werden in grenzüberschreitenden Konstellationen besondere Unterrichtungspflichten des Entleihers gegenüber dem Verleiher begründet. Damit wird gewährleistet, dass der Verleiher als Arbeitgeber der grenzüberschreitend eingesetzten Arbeitnehmerin oder des grenzüberschreitend eingesetzten Arbeitnehmers die notwendigen Informationen erhält, um die im deutschen Recht vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen einhalten zu können.

5. Langfristige Entsendung

Nach der revidierten Arbeitnehmerentsenderichtlinie dürfen Entsendungen im Regelfall nicht länger als zwölf Monate, ausnahmsweise bis zu 18 Monate andauern. Danach gelten für die entsandten Arbeitnehmer unabhängig von dem auf das Arbeitsverhältnis jeweils anwendbare Recht sämtliche Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen, die in dem Mitgliedstaat, in dessen Hoheitsgebiet die Arbeitsleistung erbracht wird, festgelegt sind. Langzeitentsandte Arbeitnehmer seien besonders zu schützen, da die Dauer des Arbeitseinsatzes von EU-Arbeitskräften im Hinblick auf die Lohn- und Wettbewerbskonkurrenz gegenüber inländischen Arbeitnehmern einen Unterschied mache.

Dies wird durch die neu eingefügte Vorschrift des § 13b AEntG umgesetzt und konkretisiert. Hiernach finden für den Fall, dass ein Arbeitnehmer von einem im Ausland ansässigen Arbeitgeber mehr als zwölf Monate im Inland beschäftigt wird, vorgesehen, dass auf dieses Arbeitsverhältnis nach zwölf Monaten Beschäftigungsdauer im Inland alle Arbeitsbedingungen Anwendung finden, die am Beschäftigungsort in Rechts- und Verwaltungsvorschriften und in allgemeinverbindlichen Tarifverträgen vorgeschrieben sind. Dies soll jedoch nicht gelten für die Verfahrens- und Formvorschriften und Bedingungen für den Abschluss oder die Beendigung des Arbeitsverhältnisses (also den Kündigungsschutz), einschließlich nachvertraglicher Wettbewerbsverbote, sowie die betriebliche Altersversorgung.

Gibt der Arbeitgeber allerdings vor Ablauf einer Beschäftigungsdauer im Inland von zwölf Monaten eine Mitteilung ab, verlängert sich der Zeitraum von 12 Monaten auf 18 Monate. Diese Mitteilung muss dann gegenüber der Zollverwaltung in deutscher Sprache erfolgen und folgende Angaben enthalten:

• Familienname, Vornamen und Geburtsdatum der Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen,
• Ort der Beschäftigung im Inland, bei Bauleistungen die Baustelle,
• die Gründe für die Überschreitung der zwölfmonatigen Beschäftigungsdauer im Inland und
• die zum Zeitpunkt der Mitteilung anzunehmende voraussichtliche Beschäftigungsdauer im Inland

Weitere Vorschriften zur Berechnung der Beschäftigungsdauer im Inland finden sich in der ebenfalls neu eingefügten Vorschrift des § 13b AEntG.

Auf Arbeitnehmer, die länger als zwölf bzw. 18 Monate entsandt werden, finden somit im Ergebnis – mit wenigen Ausnahmen – alle zwingenden Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen des Staates Anwendung, in den die Arbeitnehmer entsandt werden.

6. Sonderregeln für bestimmte Tätigkeiten

Das Umsetzungsgesetz sieht ferner einige wenige Sonderregeln für bestimmte Tätigkeiten von entsandten Arbeitnehmern, die nach der Entsenderichtlinie ausdrücklich von den nationalen Entsendevorschriften auszunehmen sind oder die typischerweise nicht mit der Erbringung einer Werk- oder Dienstleistung in Deutschland verbunden sind vor, die unter bestimmten Voraussetzungen vom Anwendungsbereich des AEntG (teilweise) herausgenommen werden.

Dies betrifft zum einen die nach der Richtlinie zwingend vorgeschriebene Ausnahme für Erstmontage- und Einbauarbeiten um, bei denen der Arbeitnehmer nicht länger als acht Tage im Inland beschäftigt ist. § 24 Abs. 1 AEntG sieht insoweit vor, dass die Arbeitsbedingungen nach einigen Vorschriften des AEntG (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 und 2, § 5 S. 1 Nr. 1 bis 3 und § 13b AEntG) sowie nach § 20 MiLoG auf Arbeitnehmer die von Arbeitgebern mit Sitz im Ausland im Inland beschäftigt werden, nicht anzuwenden sind, wenn

1. die Arbeitnehmer Erstmontage- oder Einbauarbeiten erbringen, die a) Bestandteil eines Liefervertrages sind, b) für die Inbetriebnahme der gelieferten Güter unerlässlich sind und c) von Facharbeitern oder angelernten Arbeitern des Lieferunternehmens ausgeführt werden sowie
2. die Dauer der Beschäftigung im Inland acht Tage innerhalb eines Jahres nicht übersteigt.

Zum anderen werden Fälle der Inlandsbeschäftigung ausgenommen, die üblicherweise nicht mit der Erbringung einer Werk- oder Dienstleistung des im Ausland ansässigen Arbeitgebers gegenüber Dritten verbunden sind. Auch insoweit sind die in den oben aufgeführten Vorschriften genannten Arbeitsbedingungen nicht anzuwenden auf Arbeitnehmer sowie Leiharbeitnehmer, die von Arbeitgebern oder Entleihern mit Sitz im Ausland vorübergehend im Inland beschäftigt werden und, ohne im Inland Werk- oder Dienstleistungen für ihren Arbeitgeber gegenüber Dritten zu erbringen,

1. für ihren Arbeitgeber Besprechungen oder Verhandlungen im Inland führen, Vertragsangebote erstellen oder Verträge schließen,
2. als Besucher an einer Messeveranstaltung, Fachkonferenz oder Fachtagung teilnehmen, ohne Tätigkeiten nach § 2a Absatz 1 Nummer 8 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes zu erbringen,
3. für ihren Arbeitgeber einen inländischen Unternehmensteil gründen oder
4. als Fachkräfte eines international tätigen Konzerns oder Unternehmens zum Zweck der betrieblichen Weiterbildung im inländischen Konzern- oder Unternehmensteil beschäftigt werden.

Vorübergehend ist eine Beschäftigung nach Satz 2 der Vorschrift in diesen Konstellationen dann, wenn der Arbeitnehmer nicht mehr als 14 Tage ununterbrochen und nicht mehr als 30 Tage innerhalb eines Zeitraums von zwölf Monaten im Inland tätig ist.

7. Arbeits- und Sozialrechtliche Beratung

Neu eingefügt worden ist schlussendlich – einer Beschlussempfehlung des Ausschusses für Arbeit und Soziales vom 17.06.2020 folgend (BT-Drucks. 19/20145) – der Abschnitt 6a unter der Überschrift „Arbeits- und Sozialrechtliche Beratung“. Dieser beinhaltet mit § 23a Abs. 1 AEntG die Schaffung eines Leistungsanspruchs zugunsten des Deutschen Gewerkschaftsbundes für den Aufbau und die Unterhaltung von Beratungsstellen zu arbeits- und sozialrechtlichen Themen sowie für die in diesem Zusammenhang erfolgende Entwicklung und Bereitstellung von Fortbildungsangeboten und Informationsmaterialien einen kalenderjährlichen Anspruch in Höhe von bis zu 3,996 Millionen € aus Mitteln des Bundes. Dieser Anspruch besteht allerdings nur dann, wenn die Beratung sich an Unionsbürger richtet, die im Rahmen der Arbeitnehmerfreizügigkeit oder als grenzüberschreitend entsandte Arbeitnehmer im Inland beschäftigt sind, beschäftigt werden sollen oder beschäftigt waren, für die Beratenen unentgeltlich erbracht wird, keine Mitgliedschaft der Beratenen in einer Gewerkschaft voraussetzt und der DGB einen Eigenanteil zur Finanzierung der Beratungsstellen in Höhe von einem Neuntel der bewilligten Summe leistet. Näheres soll dann aufgrund der Ermächtigungsgrundlage des § 23b AEntG durch Verordnung geregelt werden.

III. Ausblick

Wie vielfach befürchtet sind die Regelungen aus Sicht der von Ihnen betroffenen Unternehmen bestenfalls als „schwer verdaulich“ zu bezeichnen. Unter dem Deckmantel der Dienstleistungsfreiheit, die bislang den Export von Arbeitsbedingungen recht weitgehend jedenfalls für einen vorübergehenden Zeitraum ermöglichte wird nun der (weitgehenden) Gleichschaltung der Arbeitsbedingungen im Einsatzland Vorschub geleistet. Wie all dies in der Praxis handhabbar sein wird, wird sich zeigen. Dass ausgerechnet der für die Einhaltung der Vorschriften zuständige Zoll mit seiner Kritik an den Regelungen nicht hinter den Berg hält, spricht für sich.

All dies wird nichts nutzen, da die Neuregelungen nun zum 30.07.2020 in Kraft treten werden und zu beachten sind. Unternehmen sind daher gut beraten, sich zeitnah mit deren Inhalt und insbesondere ihrer Anwendung in der Praxis vertraut zu machen und die internen Abläufe entsprechend aufzusetzen bzw. anzupassen. Der ohnehin festzustellende Trend im Rahmen von grenzüberschreitenden Personaleinsätzen zur Lokalisierung und den Abschluss lokaler Anstellungsverträge gegenüber Entsendungen wird sich hierdurch voraussichtlich verstärken. Kleinere und mittelständische Unternehmen werden zurecht den anderenfalls einhergehenden Aufwand zur Einhaltung der überaus komplexen Regelungen nicht beherrschen können oder betreiben wollen.