RA Dr. Florian Huerkamp, MJur (Oxford) / RA Dr. Marcel Nuys, Herbert Smith Freehills

Das Bundeskartellamt hat keine Einwände gegen zwei Nachhaltigkeitsinitiativen im Lebensmitteleinzelhandel. Konkret ging es um Kooperationen zur Gewährung existenzsichernder Löhne im Bananensektor sowie zur Ausweitung der Initiative „Tierwohl“. Auch wenn in diesen Fällen keine durchgreifenden kartellrechtlichen Bedenken bestanden, erinnern die Entscheidungen erneut daran: Auch wer „Gutes im Schilde“ führt, muss sich am Kartellrecht messen lassen.

Nachhaltigkeitsvereinbarungen haben oftmals zur Folge, dass sie den Wettbewerb (zumindest technisch) einschränken. Schulbuchfall ist die „Chicken-of-tomorrow-Initiative“ aus den Niederlanden: Geflügelfarmer verständigten sich darauf, ausschließlich Geflügel anzubieten, das nachhaltiger produziert wird. Die niederländische Wettbewerbsbehörde sah in dieser Verabredung eine Beschränkung des Wettbewerbs, weil die Farmer nicht mehr individuell entschieden, welches Geflügel sie anbieten wollten („gemeinschaftliche Angebotsreduktion“).

Gleichzeitig liegt der Grund für solche Vereinbarungen auf der Hand: Nachhaltigeres Produzieren ist teurer. Und Verbraucher neigen – trotz aller Bekenntnisse zu nachhaltigem Konsum – immer noch häufig dazu, teurere Produkt zu verschmähen und stattdessen zu dem günstigeren, wenn auch umweltschädlicheren Angebot zu greifen. Dies führt zu einem Nachteil der First Mover, der durch die Kooperation verhindert werden soll.

Balance zwischen Wettbewerb und Nachhaltigkeit

Wie sind Wettbewerb und Nachhaltigkeit aus Sicht des Kartellrechts auszubalancieren? Oder anders: Wann kann ein Nachhaltigkeitsvorteil eine Beschränkung rechtfertigen? Auskunft darüber gibt im Grundsatz Artikel 101 Abs. 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union. Die Vorschrift lässt allerdings insbesondere die Frage offen, wer durch die Vorteile einer Wettbewerbsbeschränkung kompensiert werden muss, um eine Beschränkung zu rechtfertigen. Kommen hier nur die Verbraucher in Betracht, die das in Rede stehende Produkt (z.B. Geflügel) kaufen? Oder genüg es, wenn der (globalen) Gesellschaft insgesamt Vorteile aus der Kooperation entstehen?

Hierüber wird europaweit derzeit intensiv debattiert. Die niederländische Kartellbehörde hat in einem neuen Richtlinienentwurf eine großzügige Handhabung angekündigt: Bei Wettbewerbern mit einem Marktanteil von unter 30% soll es bereits genügen, wenn die Vereinbarung einen Nachhaltigkeitsvorteil vernünftigerweise erwarten lässt. Auch die britische Competition & Markets Authority hat Leitlinien für „Environmental sustainability agreements and competition law“ veröffentlicht. In Österreich hat der Gesetzgeber in § 2 Abs. 1 KartG klargestellt, dass es genügen kann, wenn die Kooperation zu einer ökologischen Wirtschaft „wesentlich beiträgt“.

Die EU-Kommission hat zu dem Thema bisher erste politische Zielsetzungen veröffentlicht (vgl. Competition Policy in Support of Europe’s Green Ambition vom Sept. 2021). Sie möchte zeitnah in ihren überarbeiteten Leitlinien zur Zusammenarbeit zwischen Wettbewerbern (Horizontalleitlinien) klarstellen, welche Freiheiten das Kartellrecht den Unternehmen beim Thema Nachhaltigkeit belässt. Im Agrarbereich hat sich seit dem 07.12.2021 auf europäischer Ebene der Rechtsrahmen für die kartellrechtliche Beurteilung von Initiativen zur Umsetzung von Nachhaltigkeitsstandards (mit dem Inkrafttreten von Art. 210a der Verordnung über eine gemeinsame Marktorganisation für landwirtschaftliche Erzeugnisse) verändert. Demnach werden unter bestimmten Voraussetzungen Kartellrechtsausnahmen für Nachhaltigkeitsinitiativen möglich.

Unternehmen brauchen verlässliche Parameter

Das Bundeskartellamt bleibt derweil bei seinem einzelfallabhängigen Ansatz und analysiert das Ausmaß der Wettbewerbsbeschränkung und seine Notwendigkeit genau. Geht es bei einer Initiative tatsächlich nicht um Nachhaltigkeit, sondern um die Durchsetzung eines höheren Preises, versagt das Bundeskartellamt seine Zustimmung – jüngst geschehen im Fall der Initiative des Agrardialogs Milch. Wenn auch viel für diese Herangehensweise spricht, brauchen Unternehmen doch dauerhaft verlässliche Parameter, um eine sichere Selbsteinschätzung vornehmen zu können. Dies gilt im Kartellrecht mit seinen teils drakonischen Sanktionen (Nichtigkeit von Verträgen, Bußgelder) ganz besonders.

Bis entsprechende Sicherheit besteht, tun Unternehmen gut daran, auf das Angebot des Bundeskartellamts einzugehen und ihre gemeinsam geplanten Initiativen frühzeitig vor Umsetzung in die Praxis vorzustellen.

Redaktioneller Hinweis:

Vgl. zum Thema Nachhaltigkeit und Wettbewerb u.a. auch: