RA Dr. René Galle, Counsel, Allen & Overy
Nach einem Gesetzgebungsverfahren im Eiltempo tritt der Digital Markets Act (kurz: DMA) heute in Kraft. Nur sechs Monate später – am 2. Mai 2023 – wird er anwendbar. Dies bietet Anlass, sich Gedanken um dessen künftige Auswirkungen zu machen. Mit dem DMA sind grundlegende Änderungen verbunden, weshalb er das Potential eines Gamechanger für große Digitalunternehmen hat. Ob sich die Dinge damit insgesamt zum Besseren wenden, darf jedoch bezweifelt werden.
Der DMA reguliert große Digitalunternehmen, die zentrale Plattformdienste anbieten (sog. Gatekeeper). Sein Ziel ist es, faire und bestreitbare Märkte zu schaffen. Die kartellrechtliche ex-post Verhaltenskontrolle wurde als unzureichend empfunden, um Wettbewerbsprobleme auf schnelllebigen Digitalmärkten in den Griff zu bekommen. Vor allem die lange Dauer der Missbrauchsverfahren (s. z.B. Google Shopping) war ein zentraler Kritikpunkt. Der DMA sieht nun vor, dass Gatekeeper in einem ersten Schritt als solche benannt werden, womit der DMA auf diese anwendbar wird (sog. Designation). In einem zweiten Schritt unterliegen Gatekeeper sodann einem Katalog an strengen Per-se-Verhaltensregeln sowie Compliance-Vorschriften. Die EU-Kommission überwacht die Einhaltung der Regeln (sole enforcer). Inhaltlich ist vieles dem Kartellrecht entliehen, weshalb der DMA auch als „kartellrechtsnahe Regulierung“ bezeichnet wird.
Mit der durch den DMA eingeführten Ex-ante-Regulierung ist ein Systemwechsel verbunden, der auf ein deutlich schnelleres und härteres Eingreifen gegen Gatekeeper abzielt. Der DMA kann mit seinen tiefgreifenden Änderungen dabei getrost als Gamechanger für Big Tech bezeichnet werden. Auch wenn sich dessen künftige Auswirkungen derzeit nur erahnen lassen, lässt sich derzeit immerhin Folgendes festhalten:
Ein wesentliches Ziel, die Verfahrensbeschleunigung, dürfte der DMA erreichen. So ist dessen Gesamtsystem auf eine deutlich schnellere Entscheidungsfindung im Vergleich zu kartellrechtlichen Missbrauchsverfahren getrimmt. Durch den vorab zu durchlaufenden und damit gleichsam vorgeschalteten Designationsprozess werden langwierige Streitigkeiten um die Anwendbarkeit des DMA und seiner Verhaltenspflichten direkt im Ausgangspunkt eliminiert. Auch bieten die spezifischen Per-se-Verbote weniger Auslegungsstreitigkeiten als im Kartellrecht, das mit dem allgemeinen Missbrauchstatbestand eine Generalklausel verwendet, die zumeist auch eine Betrachtung von schädlichen und förderlichen Auswirkungen im Einzelfall erfordert.
Jenseits dieser Verfahrensbeschleunigung bleibt allerdings fraglich, ob und in welchem Maße der DMA seine Ziele erreichen kann: So trägt z.B. die Zentralisierung bei der EU-Kommission zwar zu einer hohen Konvergenz der Entscheidungspraxis bei, bewirkt gleichsam aber einen Verlust an Expertise, die in vielen Mitgliedstaaten – wie insbesondere Deutschland – über die Jahre mühsam aufgebaut worden ist. Besondere Marktverhältnisse in einzelnen Mitgliedstaaten drohen durch die zentralisierte Bearbeitung ebenfalls ausgeblendet zu werden. Im Übrigen sind die neuen Per-se-Regeln starr und bieten kaum Flexibilität im Einzelfall, was einer Überregulierung den Boden bereitet. Die Ge- und Verbote des DMA sind zudem nicht von einem breiten volkswirtschaftlichen Konsens über die tatsächliche Schädlichkeit der entsprechenden Verhaltensweisen getragen. Überdies werden (potentielle) Wettbewerber der Gatekeeper in Zukunft womöglich von Expansionsbemühungen und Wettbewerbsverstößen absehen, weil sie befürchten müssen, sodann selbst zum Gatekeeper zu werden und damit den Pflichten des DMA ausgesetzt zu sein. Zudem müssen etwaige durch den DMA erzielten wettbewerblichen Vorteile dessen erhebliche Regulierungs- und Compliancekosten, die bei der EU-Kommission und den Unternehmen anfallen, übersteigen, damit sich gesamtwirtschaftlich ein positives Delta einstellt.
Hinzu kommen erhebliche Unsicherheiten in der praktischen Handhabung des DMA. Hierzu lassen sich zwei Beispiele benennen. Zum einen ist noch unklar, ob und inwiefern der erst im vergangenen Jahr geschaffene § 19a GWB neben dem DMA anwendbar sein wird. Zum anderen lässt sich die Tragweite eines Private Enforcement des DMA noch nicht abschätzen. Der DMA selbst äußert sich hierzu nur am Rande. Die Bundesregierung plant jedenfalls, auch eine private Durchsetzung des DMA vor deutschen Gerichten zu ermöglichen, wie sich dem jüngsten Entwurf der 11. GWB-Novelle entnehmen lässt.
Auch wenn der DMA massive Änderungen mit sich bringt, darf bezweifelt werden, ob sich damit alles zum Guten wendet. Er wird eine Verfahrensbeschleunigung bewirken, bringt aber auch viele Nachteile mit sich. Zudem lässt er praktisch bedeutsame Fragen in vieler Hinsicht offen. Was sich unter dem Strich für ein Gesamtergebnis einstellt, wird die Zukunft zeigen.