RA Peter Lindt, Partner bei Rödl & Partner, Nürnberg
Der aktuelle Referentenentwurf aus dem Bundesjustizministerium zur „kleinen Aktienrechtsnovelle 2011“ sieht eine Ergänzung des § 394 AktG vor, die für kommunal getragene Kapitalgesellschaften Satzungsgestaltungen zulassen würde, die die Verschwiegenheitspflichten der Aufsichtsratsmitglieder aufheben und öffentliche Aufsichtsratssitzungen erlauben. Dies wäre eine grundsätzliche Rechtsänderung, eine grundsätzliche Rechtsänderung über deren Sinn und Unsinn wohl durchaus unterschiedliche Auffassungen bestehen dürften.
Die (noch) aktuelle Rechtslage
Zahlreiche Kommunen erbringen Leistungen der Daseinsvorsorge über ausgegliederte Töchter in der Rechtsform von Kapitalgesellschaften. Die GmbH dominiert, im Versorgungsbereich sind aber auch Aktiengesellschaften (AGs) häufiger vertreten. Während AGs schon kraft Rechtsform einen Aufsichtsrat haben müssen, kennt das GmbH-Recht für sich keinen Zwang zur Einrichtung eines Aufsichtsrats. Vielmehr folgt bei GmbHs die Pflicht zur Bildung eines Aufsichtsrats (obligatorischer AR) aus arbeitsrechtlichen Bestimmungen, nämlich dann wenn bestimmte Beschäftigtenzahlen überschritten werden.
Im Übrigen, d. h. wenn diese Beschäftigtenzahlen nicht erreicht werden, kann ein Aufsichtsrat gebildet werden, muss aber nicht (fakultativer AR). Auch wenn für die Masse der kommunalen GmbHs die betreffenden arbeitsrechtlichen Bestimmungen wegen geringerer Beschäftigtenzahlen nicht einschlägig sind, also kein Aufsichtsrat eingerichtet werden muss, bildet dies doch den Regelfall in der Praxis, wobei die Aufsichtsratsmitglieder typischerweise aus dem Gemeinde- bzw. Stadtrat bestellt werden.
Für AG-Aufsichtsräte und obligatorische GmbH-Aufsichtsräte ist nun bislang kraft eindeutiger aktienrechtlicher Normen und darauf verweisende Klauseln in den maßgeblichen arbeitsrechtlichen Bestimmungen unbestritten, dass diese der Verschwiegenheitspflicht unterliegen und die Aufsichtsratssitzungen nichtöffentlich abzuhalten sind. Dagegen mehren sich in jüngerer Zeit Literaturstimmen, die die für Gemeinderäte geltenden Öffentlichkeitsprinzipien auf fakultative Aufsichtsräte kommunaler GmbHs übertragen wollen und in der Folge von einer nur abgeschwächten Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder gegenüber Rats- und Fraktionskollegen ausgehen.
Im Weiteren wird aus dem Fehlen eines Verweises in § 52 GmbHG auf § 109 AktG geschlussfolgert, dass durch Gestaltung der Satzung die öffentliche Abhaltung von Sitzungen fakultativer Aufsichtsräte festgelegt werden könne. Allerdings haben sich diese Stimmen bislang nicht durchsetzen können. D. h. bislang ist es herrschende Auffassung, dass auch für fakultative Aufsichtsräte die gleiche Verschwiegenheit und Nichtöffentlichkeit gilt wie für AG- und obligatorische Aufsichtsräte.
Der Referentenentwurf BMJ zu § 394 AktG
In die genau gegenteilige Richtung stößt nun der Referentenentwurf BMJ. Denn der Entwurf sieht vor, an § 394 AktG einen Satz anzuhängen, wonach an „nichtbörsennotierten Gesellschaften“ beteiligte Gebietskörperschaften durch „die Satzung die Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder und die Öffentlichkeit der Sitzungen regeln“ können. Mit den „nichtbörsennotierten Gesellschaften“ würde die Rechtsänderung gerade auch für GmbHs gelten, mit den „Gebietskörperschaften“ vornehmlich für Kommunen. Dabei macht die Begründung zum Referentenentwurf deutlich, welche Gestaltungsmöglichkeiten mit der Änderung verbunden wären: „Die Satzungsfreiheit nach § 394 Satz 4 AktG-E kann die Verschwiegenheitspflicht sämtlicher Aufsichtsratsmitglieder vollständig beseitigen. Aufsichtsratssitzungen können dann zum Beispiel vollständig öffentlich abgehalten werden.“
Zur Begründung gibt der Referentenentwurf nur an, dass sich im kommunalen Bereich in der Vergangenheit ein Bedürfnis gezeigt habe, die öffentliche Abhaltung von Aufsichtsratssitzungen kommunaler Gesellschaften zu ermöglichen. Woher dieses „Bedürfnis“ komme und woran es sich festmachen soll, führt der Entwurf leider nicht aus. Aufschlussreich für dieses „Bedürfnis“ können aber parlamentarische Initiativen (vgl. BT-Drucks. 16/396, LT-Drucks. By 15/7754) sein, die im Ergebnis darauf hinauslaufen, dass Verschwiegenheitspflicht und Nichtöffentlichkeit der Aufsichtsräte kommunaler Gesellschaften zu unlauterer Geheimniskrämerei führten.
Was diese Initiativen und nun auch der Referentenentwurf aber offenkundig nicht berücksichtigen ist, dass Verschwiegenheitspflicht und Nichtöffentlichkeit dem Unternehmen, dem Schutz der Aufsichtsräte und im Ergebnis damit gerade den Kommunen als Gesellschaftern dienen. Denn wenn aus den kommunalen Parlamenten bestellte Aufsichtsräte bei unternehmensrelevanten Entscheidungen mit Anwesenheit der Öffentlichkeit unter den faktischen Druck geraten, Gruppen- und Wählerinteressen berücksichtigen zu müssen, dann wird es mit offenen und sachorientierten Beratungen und Beschlussfassungen nicht mehr weit her sein.
Hinzu kommt, dass kommunale Gesellschaften mit entsprechenden Satzungsgestaltungen an Attraktivität für private Investoren verlieren werden und nicht zuletzt Wettbewerbern, die dann mit der Öffentlichkeit ebenfalls an den Sitzungen teilnehmen können, Tür und Tor für unfaire Vorteile eröffnet wird. Die „Zeche“ für eine durch Satzungsgestaltung erreichte Aufgabe von Verschwiegenheit und Nichtöffentlichkeit wird dann am langen Ende niemand anders als die Kommune selbst bezahlen. Soweit aus dem Referentenentwurf Gesetz wird, sei kommunalen Entscheidungsträgern deshalb geraten, gründlich abzuwägen, ob und wo die neue Satzungsfreiheit angenommen wird.