{"id":2668,"date":"2011-12-19T13:28:48","date_gmt":"2011-12-19T12:28:48","guid":{"rendered":"https:\/\/page.fachmedien.de\/wordpress\/rechtsboard\/?p=2668"},"modified":"2012-11-27T15:50:11","modified_gmt":"2012-11-27T14:50:11","slug":"%e2%80%9ebreak-up-fee%e2%80%9c-%e2%80%93-ein-trostpflaster-fur-die-telekom","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/page.fachmedien.de\/wordpress\/rechtsboard\/2011\/12\/19\/%e2%80%9ebreak-up-fee%e2%80%9c-%e2%80%93-ein-trostpflaster-fur-die-telekom\/","title":{"rendered":"\u201eBreak-up Fee\u201c \u2013 ein Trostpflaster f\u00fcr die Telekom?"},"content":{"rendered":"
\"\"<\/a>

Dr. Carsten B\u00f6hm, Partner, McDermott Will & Emery Rechtsanw\u00e4lte Steuerberater LLP, M\u00fcnchen<\/p><\/div>\n

Mit dem m\u00f6glichen Scheitern des geplanten Verkaufs der US-Tochter T-Mobile der Deutschen Telekom an die amerikanische AT&T sind sog. \u201eBreak-up Fees\u201c wieder in den Blickpunkt der \u00d6ffentlichkeit geraten. Laut Presseberichten muss AT&T im Falle des Scheiterns der 39 Mrd. US-Dollar schweren Transaktion eine \u201eBreak-up Fee\u201c in einer Gesamth\u00f6he von ca. 6 Mrd. US-Dollar an die Deutsche Telekom zahlen. Inzwischen haben sowohl das US-Justizministerium als auch die US-Regulierungsbeh\u00f6rde FCC (Federal Communication Commission) kartellrechtliche Bedenken gegen die Transaktion ge\u00e4u\u00dfert. Daneben traten auch Wettbewerber gerichtlich auf den Plan. AT&T hat daher inzwischen R\u00fcckstellungen in H\u00f6he von 4 Mrd. US-Dollar f\u00fcr das 4. Quartal 2011 angek\u00fcndigt. Ein Grund mehr, sich einmal generell mit Break-up Fees zu befassen.<\/p>\n

Im Rahmen einer Break-up Fee-Klausel verpflichtet sich eine der beteiligten Parteien im Fall des Scheiterns der Transaktion zur Zahlung eines bestimmten Geldbetrages (und eventuell weiterer Leistungen) an die andere Partei. Motive f\u00fcr die Vereinbarung einer Break-up Fee sind meistens Kostenersatz und die Sicherung der Transaktion. Regelm\u00e4\u00dfig entstehen f\u00fcr die Beteiligten bereits im Vorfeld der Transaktion erhebliche Kosten, insbesondere f\u00fcr Beratung, Strukturierung, Due Diligence und Sicherung der Finanzierung. Au\u00dferdem erh\u00e4lt der Kaufinteressent tiefe Einblicke in unternehmensinterne Daten des Zielunternehmens (z. B. Preisgef\u00fcge, Deckungsbeitr\u00e4ge, Vertr\u00e4ge), was insbesondere f\u00fcr ein Konkurrenzunternehmen \u00fcber den Deal hinaus aus Wettbewerbsgr\u00fcnden h\u00f6chst interessant und n\u00fctzlich sein kann und sich f\u00fcr das Zielunternehmen oder seine Aktion\u00e4re (da im Markt bekannt ist, dass bereits ein Verkauf gescheitert ist) nachteilig auswirken kann.<\/p>\n

Eine Break-up Fee soll f\u00fcr den Fall des Scheiterns der Transaktion f\u00fcr solche erlittene Nachteile einen pauschalen Ausgleich bieten und einfach durchsetzbar sein. Das Gelingen einer Transaktion h\u00e4ngt h\u00e4ufig von Genehmigungen oder Zugest\u00e4ndnissen der zust\u00e4ndigen Beh\u00f6rden ab, etwa den Abverkauf eines bestimmten Gesch\u00e4ftsbereiches. Hierzu k\u00f6nnen in Break-up Fee-Klauseln flexibel entsprechende Regelungen getroffen werden, bis zu welchem Punkt etwaige Zugest\u00e4ndnisse hinzunehmen sind, inwieweit sich der Kaufpreis f\u00fcr den Deal entsprechend ver\u00e4ndert und ab welchem Schwellenwert eine der Parteien sich vollst\u00e4ndig vom Vertrag zur\u00fcckziehen kann, ohne dass die Break-up Fee anf\u00e4llt. <\/strong><\/p>\n

Der Inhalt der Vereinbarung bestimmt gleichfalls die \u201eRechtsnatur\u201c der Break-up Fee. Steht bei einer Break-up Fee der Ausgleich des Aufwandes einer Partei im Vordergrund und soll die Fee die Erstattung des Aufwandes erleichtern, so handelt es sich um einen vertraglich pauschalierten Schadensersatzanspruch. Ein Schadensersatzanspruch aus \u00a7\u00a7 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB<\/a> w\u00e4re n\u00e4mlich nur auf das negative, nicht auf das positive Interesse gerichtet und w\u00fcrde ohnehin nur bei einer willk\u00fcrlichen Beendigung der Vertragsverhandlungen greifen. Hat die Break-up Fee hingegen einen gewissen Strafcharakter und das Ziel, die Parteien an die Transaktion zu binden, mithin deren Durchf\u00fchrung sicherzustellen, so liegt ein selbst\u00e4ndiges Strafversprechen vor. In solchen F\u00e4llen wird man \u00fcber die Erstattung des Aufwandes hinaus eine bestimmte \u201eStrafzahlung\u201c vereinbaren. Als eine im BGB geregelte Vertrags- oder Konventionalstrafe (\u00a7 339 ff. BGB<\/a>), zumindest bei b\u00f6rsengelisteten Firmen, wird sie selten in Betracht kommen, denn die Verwirkung einer Vertragsstrafe setzt regelm\u00e4\u00dfig die Verletzung einer Handlungspflicht voraus, die aber allenfalls den Vorstand treffen kann, denn die Aktion\u00e4re kann der Vorstand nicht zu einer Zustimmung zu dem Deal verpflichten.<\/p>\n

Der Formzwang des zu Grunde liegenden Hauptgesch\u00e4fts kann sich auch auf die Vereinbarung der Break-up Fee erstrecken. So hat z. B. das LG Paderborn (Urteil vom 28. 4. 2000 \u2013 2 O 132\/00<\/a>,\u00a0NZG 2000 S. 899, die Vereinbarung betraf die Verpflichtung zur Fassung eines Verschmelzungsbeschlusses) angenommen, dass die Break-up Fee-Vereinbarung formbed\u00fcrftig ist, wenn die Verpflichtung zur Vornahme des die Strafe ausl\u00f6senden Ereignisses der notariellen Form bed\u00fcrfe. Angesichts der \u00a7 15 Abs. 3 und 4 GmbHG sollten daher auch bei GmbH-Transaktionen Break-up Fees notariell beurkundet werden.<\/p>\n

Generell d\u00fcrfte es naheliegen, die H\u00f6he der Break-up Fee in Abh\u00e4ngigkeit von dem Transaktionsvolumen zu bestimmen. Die Werte hierzu pendeln zwischen 1% bis 5% der Transaktionssumme, in England wird der Faktor durch den City Code auf 1 % begrenzt. Bei der genannten Summe von 39 Mrd. US-Dollar, erscheint die Break-up Fee von 6 Mrd. US-Dollar mit ca. 15 % der Transaktionssumme daher au\u00dfergew\u00f6hnlich hoch.<\/p>\n

Unterliegt die Vereinbarung deutschem Recht, (der Vertrag zwischen AT&T und Telekom wird wahrscheinlich US-Recht unterliegen) besteht die M\u00f6glichkeit, die Break-up Fee als selbst\u00e4ndiges Strafversprechen gem. \u00a7 343 Abs. 1 Satz 1 BGB durch Gerichtsurteil auf einen angemessenen Betrag herabzusetzen. Allerdings d\u00fcrfte wegen \u00a7 348 HGB eine Herabsetzung sehr beschr\u00e4nkt nur auf Basis der \u00a7\u00a7 138, 242 BGB erfolgen. Eine vollst\u00e4ndige Losl\u00f6sung ist m\u00f6glich, wenn die Vereinbarung \u2013 wie \u00fcblich \u2013 eine Wohlverhaltensklausel beinhaltet. Danach muss der beg\u00fcnstigte Vertragspartner nach besten Kr\u00e4ften kooperieren, um den geplanten Deal umzusetzen. Wenn dies nachweislich nicht erfolgt ist, f\u00e4llt die Entsch\u00e4digung trotz des Scheiterns des Deals nicht an.<\/p>\n

Letztendlich ist aber nicht die absolute oder prozentuale H\u00f6he der Fee f\u00fcr die Zul\u00e4ssigkeit entscheidend, sondern die Angemessenheit unter W\u00fcrdigung aller Umst\u00e4nde. Falls die Break-up Fee derart hoch ist, dass sie im Hinblick auf den Unternehmenswert oder die Marktkapitalisierung von elementarer Bedeutung ist, so dass alles andere als eine Zustimmung zur Transaktion \u201efinanzieller Selbstmord\u201c w\u00e4re, m\u00fcsste (seit der Holzm\u00fcller-Entscheidung des BGH<\/a>) die Haupt- bzw. Gesellschafterversammlung der verpflichteten Gesellschaft zustimmen. Generell hat der Vorstand des belasteten Unternehmens die Sorgfalt eines ordentlichen Gesch\u00e4ftsleiters (\u00a7\u00a7 93<\/a>, 76<\/a> AktG) zu beachten und darf keine Break-up Fees vereinbaren, die wirtschaftlich unverantwortlich sind. Ansonsten steht ihm aber bei den Verhandlungen ein weiter kaufm\u00e4nnischer Verhandlungs- und Entscheidungsspielraum offen.<\/p>\n

Die blo\u00dfe Vereinbarung einer einfachen Break-up Fee l\u00f6st noch keine Pflicht zur Ad-hoc Ver\u00f6ffentlichung aus \u2013 anders jedoch, wenn es sich um eine hohe Break-up Fee handelt oder die Break-up Fee angesichts des fortgeschrittenen Stadiums der Transaktion vereinbart wird, da diese F\u00e4lle \u00fcblicherweise Kursrelevanz besitzen.<\/p>\n

Im Ergebnis sind sog. Deal Protection-Abreden nach deutschem Recht zul\u00e4ssig und wirtschaftlich vern\u00fcnftig, solange sie eine Transaktion f\u00f6rdern oder sichern, den Aktion\u00e4ren der verpflichteten Gesellschaft aber die M\u00f6glichkeit belassen, sich ohne wesentliche wirtschaftliche Einbu\u00dfen auch gegen die Transaktion zu entscheiden. Verst\u00e4ndlicherweise z\u00e4hlen Break-up Fees daher inzwischen zu den gebr\u00e4uchlichen Instrumenten bei M&A Deals, denn sie st\u00e4rken insgesamt die Verhandlungsbereitschaft bei \u00dcbernahmen, was allen beteiligten Parteien zu Gute kommt.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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