{"id":3744,"date":"2012-04-17T15:20:57","date_gmt":"2012-04-17T13:20:57","guid":{"rendered":"https:\/\/page.fachmedien.de\/wordpress\/rechtsboard\/?p=3744"},"modified":"2012-05-15T14:37:16","modified_gmt":"2012-05-15T12:37:16","slug":"doppelsicherheiten-in-der-insolvenz","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/page.fachmedien.de\/wordpress\/rechtsboard\/2012\/04\/17\/doppelsicherheiten-in-der-insolvenz\/","title":{"rendered":"Doppelsicherheiten in der Insolvenz"},"content":{"rendered":"
\"\"<\/a>

RA Dr. Uwe Goetker, Partner, McDermott Will & Emery, D\u00fcsseldorf<\/p><\/div>\n

Seit Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bek\u00e4mpfung von Missbr\u00e4uchen (MoMiG) am 1. 11. 2008 bestand erhebliche Rechtsunsicherheit hinsichtlich der Frage, ob ein Gesellschafter bei der Verwertung einer Gesellschaftssicherheit nach Er\u00f6ffnung des Insolvenzverfahrens den an den Gl\u00e4ubiger ausgekehrten Betrag zur Insolvenzmasse erstatten muss. Der BGH hat diese Frage nun mit Urteil vom 1. 12. 2011 – IX ZR 11\/11, DB 2011 S. 2832 <\/a>entschieden und eine Erstattungspflicht, gest\u00fctzt auf eine analoge Anwendung des \u00a7\u00a0143 Abs.\u00a03 InsO, bejaht.<\/p>\n

Die T-GmbH (im Folgenden: Schuldnerin) erhielt ein Darlehen von der S-Bank. Zur Sicherung bestellte ihr Alleingesellschafter Grundschulden an Grundst\u00fccken, die in seinem Eigentum standen. Zus\u00e4tzlich war das Darlehen durch eine Sicherungs\u00fcbereignung von Fahrzeugen besichert, die im Eigentum der Schuldnerin standen. Nach Er\u00f6ffnung des Insolvenzverfahrens \u00fcber das Verm\u00f6gen der Schuldnerin verwertete der sp\u00e4ter klagende Insolvenzverwalter die Fahrzeuge, zahlte den Verwertungserl\u00f6s an die S-Bank aus und begehrte sodann von dem beklagten Gesellschafter Erstattung des ausgekehrten Verwertungserl\u00f6ses zur Insolvenzmasse.<\/p>\n

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Nachdem das LG Arnsberg (8 O 127\/09) der Klage stattgegeben hatte, wurde sie in der Berufungsinstanz durch das OLG Hamm (I-8 U 85\/10) abgewiesen. Das Revisionsurteil des BGH f\u00fchrte zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.<\/p>\n

Vor Inkrafttreten des MoMiG wurde der Ausgleichsanspruch der Masse gegen den befreiten Gesellschafter nicht \u00fcber die Vorschriften der Insolvenzanfechtung, sondern gesellschaftsrechtlich \u00fcber die sog. \u201eRechtsprechungsregeln\u201c (analog \u00a7\u00a7\u00a030, 31 GmbHG a. F.) begr\u00fcndet. Der Gesellschafter sollte nicht durch die Darlehenstilgung aus dem gebundenen Gesellschaftsverm\u00f6gen von seiner – vorrangigen – Sicherungspflicht befreit werden. Diese \u201eRechtsprechungsregeln\u201c des alten GmbH-Rechts sind nunmehr durch den Nichtanwendungsbefehl in \u00a7\u00a030 Abs.\u00a01 Satz\u00a03 GmbHG nicht mehr anwendbar.<\/p>\n

F\u00fcr den vorliegenden Fall gibt es daher seit Inkrafttreten des MoMiG keine gesetzliche Regelung mehr. Insbesondere greifen die Anfechtungsregeln gem. \u00a0\u00a7\u00a7\u00a0135 Abs.\u00a02, 143 Abs.\u00a03 Satz\u00a01 InsO nicht unmittelbar. Denn anfechtbar sind nach der allgemeinen (auch f\u00fcr den Anfechtungstatbestand des \u00a7\u00a0135 InsO geltenden) Vorschrift des \u00a7\u00a0129 Abs.\u00a01 InsO nur solche Rechtshandlungen, die vor der Er\u00f6ffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden sind (und die Insolvenzgl\u00e4ubiger benachteiligen). Dies war hier nicht der Fall, da die anfechtbare Rechtshandlung, n\u00e4mlich die Befreiung der Gesellschaftersicherheit, erst durch die Erl\u00f6sauskehrung und damit erst nach Er\u00f6ffnung des Insolvenzverfahrens erfolgte.<\/p>\n

Im Schrifttum wurde jedoch nahezu einhellig die Auffassung vertreten, dass sich an dem bislang geltenden Grundsatz der (wirtschaftlich) vorrangigen Haftung der Gesellschafter\u00adsicherheit durch das MoMiG nichts \u00e4ndern sollte. Unterschiedliche Auffassungen gab es allein hinsichtlich der Frage, wie der Fortbestand der bisherigen Rechtslage dogmatisch begr\u00fcndet werden k\u00f6nnte, um diesen \u201egroben handwerklichen Schnitzer des Gesetzgebers\u201c (Bork, in: FS Ganter, 2010, S. 135 [147]) auszubessern.<\/p>\n

Anders als zuvor das OLG Hamm h\u00e4lt der BGH die aufgezeigte Regelungsl\u00fccke f\u00fcr planwidrig und damit eine Analogie f\u00fcr m\u00f6glich. Der Gesetzgeber habe den Fall, dass die doppelte Sicherung nach Er\u00f6ffnung des Insolvenzverfahrens noch bestehe, bei der Neuregelung des GmbH-Rechts schlicht nicht bedacht.<\/p>\n

Eine Einschr\u00e4nkung des Rechtes des Drittgl\u00e4ubigers, nach seiner Wahl zun\u00e4chst die Gesellschafts- oder zun\u00e4chst die Gesellschaftersicherheit in Anspruch nehmen zu k\u00f6nnen, wie in der Literatur in Analogie zu \u00a7\u00a044a InsO vorgeschlagen wurde, lehnt der BGH zu Recht ab, weil es sich um einen erheblichen Eingriff in die Rechtsstellung des unbeteiligten Dritten handeln w\u00fcrde, der nicht ohne eine eindeutige Entscheidung des Gesetzgebers vorgenommen werden k\u00f6nne.<\/p>\n

Hingegen ist der BGH der Auffassung, dass es keine durchgreifenden Argumente gegen eine analoge Anwendung des \u00a7\u00a0143 Abs.\u00a03 Satz\u00a01 InsO gebe.<\/p>\n

Zun\u00e4chst betont der Senat, dass bei wertender Betrachtung kein Unterschied zwischen der R\u00fcckzahlung eines gesellschaftergesicherten Darlehens innerhalb der Fristen des \u00a7\u00a0135 Abs.\u00a01 Nr.\u00a02 InsO und derjenigen nach der Er\u00f6ffnung des Insolvenzverfahrens bestehe.<\/p>\n

Au\u00dferdem hat der Senat in der vorliegenden Konstellation keine Bedenken gegen den Verzicht auf die Anfechtungsvoraussetzungen des \u00a7\u00a0129 InsO. Anders als bei der Auslegung von anfechtungsrechtlichen Vorschriften komme die analoge Anwendung einer Norm von vornherein nur dann in Betracht, wenn nicht s\u00e4mtliche Tatbestandsmerkmale erf\u00fcllt seien. \u00a7\u00a0143 Abs.\u00a03 InsO stelle insofern einen Sonderfall im System des Insolvenzanfechtungsrechts dar, als der Anspruch sich nicht gegen den Empf\u00e4nger der Leistung – der Darlehensr\u00fcckzahlung – richte, sondern gegen einen Dritten, n\u00e4mlich den Gesellschafter, der hierdurch nur mittelbar – durch Freiwerden der von ihm gestellten Sicherheit – beg\u00fcnstigt worden sei. Zudem sei die Anfechtung von Rechtshandlungen nach Er\u00f6ffnung des Insolvenzverfahrens dem Gesetz nicht v\u00f6llig fremd. Der BGH verweist auf die Vorschrift des \u00a7\u00a0147 InsO, die u. a. die Anfechtbarkeit solcher Rechtshandlungen des Insolvenzschuldners regelt, die aufgrund des \u00f6ffentlichen Glaubens des Grundbuchs wirksam sind. \u00a7\u00a0147 InsO zeige, dass \u00a7\u00a0129 Abs.\u00a01 InsO mit dem Bezug auf Rechtshandlungen vor der Er\u00f6ffnung des Insolvenzverfahrens keine f\u00fcr das Anfechtungsrecht schlechthin unentbehrliche Voraussetzung bezeichne, die jede Durchbrechung ausschlie\u00dfe. Dem hier zu entscheidenden Fall der (prim\u00e4ren) Verwertung einer von der Insolvenzschuldnerin gestellten Sicherheit stehe \u00a7\u00a0147 InsO insofern nahe, als der Insolvenzverwalter den Zugriff des Drittgl\u00e4ubigers auf die Sicherheit der Masse nicht abwenden k\u00f6nne. Ausgangspunkt sei demnach jeweils eine masseschm\u00e4lernde Verf\u00fcgung nach der Er\u00f6ffnung des Insolvenzverfahrens, die der Insolvenzverwalter trotz seiner umfassenden Verwaltungs- und Verf\u00fcgungsbefugnis (\u00a7\u00a080 InsO) nicht verhindern k\u00f6nne. Dies rechtfertige in beiden F\u00e4llen eine Abweichung von der anfechtungsrechtlichen Grundnorm des \u00a7\u00a0129 Abs.\u00a01 InsO, die davon ausgehe, dass der Verwalter von der Er\u00f6ffnung an Gl\u00e4ubigerbenachteiligungen verhindere.<\/p>\n

Soweit im Schrifttum vereinzelt kritisiert wurde, das reine Freiwerden einer Gesellschaftersicherheit f\u00fchre noch nicht zu einer Benachteiligung der Gl\u00e4ubiger (so Lenger, Anm. zu OLG Hamm, Urteil vom 29. 12. 2010 – I-8 U 85\/10, NZI 2011 S. 251 [254]), weist der BGH auch diesen Einwand zur\u00fcck. Die Frage der Gl\u00e4ubigerbenachteiligung stelle sich in allen F\u00e4llen der doppelten Besicherung der Darlehensforderung unabh\u00e4ngig davon, ob die Forderung vor oder nach der Er\u00f6ffnung des Insolvenzverfahrens aus Mitteln der Gesellschaft befriedigt worden sei. Der gesetzlich geregelte Fall (\u00a7\u00a0135 Abs.\u00a02, \u00a7\u00a0143 Abs.\u00a03 InsO) lasse ausreichen, dass Mittel der Gesellschaft verwendet wurden und dass die vom Gesellschafter gestellte Sicherheit dadurch frei geworden sei. Nichts anderes gelte in dem hier zu entscheidenden Fall, in dem der Gl\u00e4ubiger nach der Er\u00f6ffnung des Insolvenzverfahrens befriedigt wurde.<\/strong><\/p>\n

Die Entscheidung des BGH beseitigt somit eine\u00a0handwerkliche Ungenauigkeit des MoMiG und best\u00e4tigt damit auch die wohl herrschende Ansicht im Schrifttum. Sie ist sowohl inhaltlich als auch im Interesse der Rechtssicherheit zu begr\u00fc\u00dfen.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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